Planteada la pregunta de si tienen los funcionarios interinos derecho a excedencia para el cuidado de un hijo, referida a una funcionaria interina de la Diputación Provincial de Badajoz, expongo a continuación la respuesta que considero más adecuada:
En
principio, sin analizar la legislación al respecto y haciendo uso
exclusivamente del sentido común cabría decir que las excedencias para el cuidado de
hijos menores de tres años y las concedidas para cuidado de un familiar vienen
a ser medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, y consecuentemente,
en principio, todo trabajador debería tener derecho a ellas. Lo mismo sucede
con el supuesto especial de violencia de género. Por consiguiente no es extraño
que puedan ser solicitadas y concedidas a funcionarios interinos, pues pudiera
parecer que lo contrario sería privarles de un derecho que tienen los demás trabajadores.
Ahora
bien, puesto que se trata de una funcionaria interina de la Diputación de
Badajoz, hay que examinar la legislación de aplicación a dicho personal.
El apartado
c) del artículo 89 del Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12
de abril) establece al respecto lo siguiente:
- La excedencia de los funcionarios de carrera podrá adoptar las siguientes modalidades: c) Excedencia por cuidado de familia
Los funcionarios de carrera tendrán derecho a
un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento permanente o preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
También tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años, para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.
El período de excedencia será único por cada
sujeto causante. Cuando un nuevo sujeto causante diera origen a una nueva
excedencia, el inicio del período de la misma pondrá fin al que se viniera disfrutando.
En el caso de que dos funcionarios generasen
el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá
limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el
funcionamiento de los servicios.
El tiempo de permanencia en esta situación
será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el régimen de
Seguridad Social que sea de aplicación. El puesto de trabajo desempeñado se
reservará, al menos, durante dos años. Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto en la misma localidad y de igual retribución.
Los funcionarios en esta situación podrán
participar en los cursos de formación que convoque la Administración.
De lo anterior parece deducirse que el personal interino no tendría derecho a dicha modalidad de excedencia.
No
obstante, no podemos conformarnos con ello, y por eso analizamos otra
legislación que aunque no es aplicable directamente, sí que podría ser invocable ante un tribunal por su analogía y parecido con el régimen laboral.
En el
ámbito de las Entidades Locales, el art. 140.2 del RDLeg
781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las
Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- dispone
que las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera de las
Entidades Locales se regularán "por
la normativa básica estatal, y por la legislación de función pública de la
respectiva Comunidad Autónoma y, supletoriamente, por la legislación de los
funcionarios de la Administración del Estado, teniéndose en cuenta las
peculiaridades del régimen local".
El
apartado c) del artículo 39 del Decreto Legislativo 1/1990, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura
establece que los funcionarios tendrán derecho a un período de excedencia
para atender el cuidado de cada hijo, por un período no superior a tres años,
tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha
de su nacimiento. Los sucesivos hijos darán derecho a un nuevo período de
excedencia que, en su caso, pondrá fin al que se viniera disfrutando. Cuando el
padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercer este derecho.
Los funcionarios en esta
situación tendrán derecho a la reserva del puesto de trabajo y al cómputo del
tiempo permanecido en dicha situación a efectos de trienios, consolidación de
grado personal y derechos pasivos.
La permanencia en esta
situación administrativa será incompatible con la realización de cualquier
actividad remunerada.
La falta de petición de
reingreso al servicio activo por finalización del período máximo de esta
excedencia o cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar a su
concesión, dará lugar a la excedencia voluntaria por interés particular, siempre
que se reúnan los requisitos exigidos.
En ese
caso hay que señalar que en el caso de que el personal interino disfrute de
esta excedencia (cuidado de familiar), la reserva del puesto de trabajo se
mantendrá únicamente mientras no concurra ninguna de las causas de cese
previstas para este personal en la ley.
Además,
respecto al pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular
ante la finalización del periodo máximo de excedencia, ésta es una situación
que no está recogida para funcionarios interinos sino sólo para funcionarios de
carrera, pues las circunstancias por las que puede darse el nombramiento del
citado personal no concuerdan con la solicitud de reingreso más allá del plazo
máximo de reserva de la excedencia por cuidado de familiar, puesto que no es
titular de plaza definitiva alguna.
Por lo tanto,
y con todas las prudencias ante un tema que no está excesivamente clarificado
por la norma ni por los tribunales, entiendo que pueden proceder concederse
la excedencia a la funcionaria interina y cubrirse durante ese periodo la plaza
por otr@ funcionario interino (sólo si se dieran casos excepcionales y para
cubrir necesidades urgentes e inaplazables, como ordena el art. 3.uno del
RDley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia
presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público,
dejando la plaza vacante si no existen dichas razones de urgencia que motiven
su cobertura o incluso podrían, previos los estudios pertinentes, amortizar la
misma si no se considerara necesaria para el correcto funcionamiento del
servicio público).
La legislación laboral al respecto, también parece que viene a servirnos como apoyo ya que el art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (que no es de aplicación
al personal interino que se regula por el régimen administrativo) establece que
"Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de
duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto
cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de
acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean
provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la
resolución judicial o administrativa".
Pese a que
habla de “trabajadores” la mayor parte -por no decir casi la totalidad-,
de las solicitudes de excedencia para el cuidado de hijos se producen a
instancia de las mujeres.
Cabe
destacar la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24/07/2000 (Recurso:
2947/1997) que destacó lo siguiente: “6. Con independencia de lo anterior,
no puede dejar de tenerse en cuenta que la realidad social subyacente a la
cuestión debatida y a su trascendencia constitucional muestra, en palabras de
la referida STC 240/1999, que el no reconocimiento de la posibilidad de
obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos
produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo
laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en situación
de interinidad" (FJ 5), por lo que "en la práctica, la
denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye un grave
obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia
en el mercado laboral que afecta de hecho mayoritariamente a la mujeres
perpetuándose así la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha
sufrido la mujer en el ámbito social y laboral ( STC 166/1988, FJ 2)"
(FJ 7).
A pesar de ser una sentencia anterior a la aprobación del EBEP, a estos efectos, tiene un efecto ilustrativo importante.
La Sentencia
del TSJ Cataluña Sala de lo Social de 19 noviembre 1999 "Por
ello, tanto si a la actora se le atribuye la condición de funcionaria interina,
como si se la considera trabajadora sujeta a Derecho laboral, ha de afirmarse
el derecho reclamado. La regulación de la excedencia por cuidado de un hijo se
hace en el mencionado artículo en relación a quienes se sujetan al régimen
funcionarial, mas de acudirse a las normas laborales , debemos aplicar el
artículo 46.3 del Estatuto de los trabajadores que contiene idéntica regulación
de este tipo de excedencia. Ni en uno ni en otro régimen se distingue entre el
personal fijo y el interino y por ello no es admisible ninguna distinción en la
aplicación de estos preceptos. No es admisible la tesis de que el
reconocimiento del derecho a la excedencia supone una equiparación con los
funcionarios no querida por el legislador, pues ha de recordarse que el hecho
de que la actora pasara a la situación de excedencia provocaría únicamente la
suspensión de su contrato, el cual no ha de variar su naturaleza temporal, de
suerte que finalizaría por las mismas causas tanto si la trabajadora se halla
en plena prestación de servicios, como si está en excedencia."
A juicio
de este letrado, corresponde conceder la excedencia por cuidado de hijos a la
funcionaria interina, debiendo tenerse en cuenta lo dicho anteriormente, porque
la relación de ésta está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que
ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo,
nunca en otras y siempre que las circunstancias que conllevaron a su
nombramiento no hayan desaparecido.
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