No hay una edad concreta a partir de la cual
el Juez deba respetar la voluntad de los hijos menores, dejando en sus manos la
decisión de cumplir o decidir libremente el régimen de visitas y estancias.
Es cierto que a partir de los 15 años, como
regla general, parece aconsejable y conveniente no imponer un régimen concreto.
Pero, en cualquier caso, habrá que atender a las condiciones de madurez de los
menores y a la valoración del conflicto y del contenido de la exploración.
Campo Izquierdo, Ángel
Luis
Magistrado del Juzgado
de 1.ª Instancia n.º 8, de Familia, de Gijón
Creo que cuando hablamos de medidas personales
en los procesos de familia, es muy peligroso hablar o fijar reglas generales
(como sucede con el régimen estándar de fines de semana alternos y mitad de
vacaciones). Considero más adecuado valorar cada caso concreto y fijar las
medidas personales en función de las cualidades y características de cada menor
y su grupo familiar; como se suele decir, crear un traje a medida, valorando
que hoy día han variado mucho la idea y el concepto de familia y relaciones
personales/familiares. Por ejemplo, las jornadas de trabajo de los
progenitores, los hijos tienen más autonomía y libertad, han variado las formas
de relacionarse entre los menores (redes sociales, Internet, móviles, etc.).
Por otro lado, si bien es cierto que la
Declaración Universal de los Derechos del Niño, art. 9, regula y hace hincapié
en el derecho de los menores a estar el tiempo suficiente con
cada progenitor, cuando estos están separados, también es cierto que desde el
punto de vista de los progenitores, estos tienen un deber-derecho a
estar y relacionarse con sus hijos el tiempo suficiente para ejercer su rol de
progenitor, y poder por tanto ejercer esa patria potestad/responsabilidad
parental, que en la mayoría de los casos no se discute que sea compartida. En
una palabra, hay que garantizar a los progenitores el poder ejercer sus
responsabilidades, para ayudar a sus hijos a que tengan una buena formación,
educación y desarrollo integral.
Asimismo, y como regla de oro, entiendo que se
debe tener presente algo que considero está desapareciendo de nuestro entorno,
generando con ello muchos problemas entre los adolescentes/jóvenes y su ámbito
familiar, y es que los menores de edad pueden opinar, deben ser oídos en muchos
casos (en función de su madurez), pero deben tener claro que nunca deciden. Nos
guste o no, son menores de edad, no son responsables legalmente por Ley y, al
estar integrados en un grupo familiar, deben asumir el cumplimiento de las
normas y reglas que en ese grupo ponen sus representantes legales, es decir,
sus progenitores, en aras de permitir una convivencia pacífica y equilibrada,
sin que con ello se esté diciendo que se permitan cualquier tipo de normas u
orden. Pues a veces, también los adultos sobrepasan los límites, condiciones y
garantías que deben regir esa convivencia según las normas legales de uso y
costumbres.
Dicho esto, y viendo nuestro ordenamiento
jurídico, en especial la regulación de la emancipación en el Código Civil,
Leyes forales y la Ley de Autonomía del Paciente, entre otras normas, considero
que para contestar a esta cuestión se pueden hacer dos grandes grupos: a) los
mayores de 16 años y b) los menores de 16 años.
En relación con los mayores de 16 años, vista
esa posibilidad de emanciparse, de tomar decisiones sobre su salud y otras
cuestiones de carácter personalísimo, entiendo que se debe tener muy en cuenta
su opinión en el tema de las decisiones que se adopten sobre guarda, custodia y
comunicaciones con ambos progenitores. Valorando, no obstante, en cada caso su
verdadero grado de madurez, la posible existencia de manipulaciones de uno u
otro progenitor y las razones o alegaciones que se hagan para limitar o incluso
impedir esas comunicaciones y/o estancias.
En cuanto a los menores de 16 años, y en
función del grado de madurez de cada menor, entiendo que su opinión podrá ser
tenida más o menos en cuenta. Pero insisto que nunca se debe dejar en manos de
ellos, de forma exclusiva, la decisión de si se ven y/o relacionan con uno u
otro progenitor.
Para tomar la decisión adecuada entiendo que
es bueno contar con la colaboración de los profesionales pertinentes:
psicólogos, educadores, pedagogos, equipos adscritos a los Juzgados,
psiquiatras, etc. Informes que entiendo son esenciales pero no imprescindibles
ni vinculantes para el Juez. También considero esencial que el Juez, el fiscal
y los letrados intenten trabajar realmente en interés del menor, con el fin de
llegar a la verdad material, que no formal, de cada caso, para saber cuáles son
las razones reales por las cuales un adolescente no quiere estar o ver a uno de
sus progenitores, qué medidas se pueden adoptar y qué apoyos se pueden tener en
la misma familia (abuelos, tíos, allegados, hermanos, primos, nuevas parejas,
etc.) para reconducir la situación.
Por lo tanto, dejando a un lado a los hijos
mayores de 16 años, donde la regla general sí considero que debe ser que su
opinión es clave, entiendo que no hay una edad concreta que permita al Juez
dejar en manos de los menores esta decisión. En cada caso, habrá que estudiar a
fondo la situación e intentar adoptar la mejor medida para que ese hijo no
pierda a su padre y/o a su madre, y que estos puedan ejercer sus funciones/roles
como tales. Debiendo los Jueces tener presente que las medidas que fijan se
deben hacer cumplir, en interés del menor, por todos los medios a su alcance,
si bien valorando mucho qué medios coercitivos se pueden usar para ello. A este
respecto, véanse las Sentencias de las AAPP Madrid de 2 de marzo de 2009,
Vizcaya de 9 de junio de 2008, Alicante de 31 de julio de 2013, Madrid de 8 de
marzo de 2013, A Coruña de 23 de abril de 2013 y Teruel de 22 de enero de 2013.
Por si puede ayudar a alguien, en nuestro
Juzgado hemos puesto en marcha un programa "Puentes a la
adolescencia". Este proyecto parte de la premisa de que, cuando un
adolescente no quiere estar con su padre o madre, es debido a que no quiere
estar a solas con él o no quiere ir a su nuevo domicilio y estar con su nueva
familia, debido a muchas posibles razones imputables a unos y otros. Por ello,
con la ayuda de organizaciones y/o instituciones se buscan lugares neutrales,
en los cuales el adolescente estará con ese progenitor, pero no a solas, sino
en presencia de otras personas, entre las que habrá profesionales que pueden
ayudar a reconducir la relación. La idea es que ese progenitor y ese
adolescente se vean de dos a cuatro horas a la semana y puedan hacer alguna
actividad juntos (trabajar con animales, actividades al aire libre, actividades
en bibliotecas, etc.), y durante ese tiempo, el progenitor, con la ayuda de
esos profesionales, pueda ir ganándose a ese hijo de cara a llegar a normalizar
su relación. Estas comunicaciones, por lo tanto, están supervisadas, se hacen
inicialmente durante un período corto (tres o cuatro meses), finalizado el
cual, y tras oír a todos los implicados (menores, progenitores, profesionales,
fiscal, peritos, letrados), se valora la conveniencia de prorrogar o no el
programa o suspender en interés del menor las comunicaciones.
Esparza Olcina, Carlos
Magistrado de la Sección
10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia
En general, a partir de los 15 años, aunque
deberá estarse a las condiciones particulares de madurez de cada menor, a la
vista de las pruebas practicadas en el procedimiento.
Aunque es característico de los
pronunciamientos judiciales su carácter incondicionado y su rígida
coercibilidad, conforme al art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es
también claro que las relaciones jurídicas del Derecho de Familia ofrecen
caracteres peculiares, porque se refieren a los sentimientos y emociones más
profundas de las personas, y los órganos judiciales, a la hora de declarar y
ejecutar estos derechos, no pueden permanecer insensibles a este hecho. Así,
aunque la persona alcanza la mayoría de edad y la capacidad de obrar plena a
los 18 años, de acuerdo con el art. 315 del Código Civil, en muchos casos los
individuos alcanzan la madurez antes de lo que la Ley presume, y el aplicador
del Derecho debe tenerlo en cuenta, por ejemplo, al regular el régimen de
comunicación paterno-filial. Es expresión de esa tendencia a reconocer esa
madurez de los menores la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, que les dota de una capacidad progresiva para ejercer sus
derechos.
Creo que nos encontramos, como tantas veces
sucede en el Derecho de Familia, ante una cuestión sumamente casuística, cuya
resolución depende de las condiciones particulares del menor concernido. Deberá
estarse a las pruebas practicadas en el pleito, especialmente a los informes
periciales psicológicos, y también al resultado de la exploración del menor,
para decidir si se establece un régimen de comunicación obligatorio o se opta
por la flexibilidad y se deja a la voluntad del hijo el tiempo y el modo de
relación con su padre o su madre. Será también conveniente, para poder optar
por un sistema flexible, que lo pida alguna de las partes, y lo razone
convenientemente, para que la decisión judicial a su vez tenga también una base
racional adecuada al caso concreto, y para procurar que no quede defraudado el
derecho-deber de los progenitores a estar con sus hijos.
Aunque la sentencia no haga referencia alguna
a la libertad del hijo y del progenitor para establecer su sistema de relación,
el Juez, en el proceso de ejecución, puede y debe flexibilizar dicho sistema y
someterlo al acuerdo de las partes, cuando su efectividad automática pueda ser
contraria al interés del menor, al amparo del art. 94 e, incluso, del art. 158
del Código Civil.
En general, creo que a partir de los 15 años,
y con las matizaciones expuestas, puede condicionarse la efectividad del
régimen de comunicación a la voluntad del hijo. Cada vez con mayor frecuencia
es posible leer resoluciones judiciales que responden a esta idea, por ejemplo,
el Tribunal en el que ejerzo mi actividad, la Sección 10.ª de la Audiencia
Provincial de Valencia, en Sentencia 156/2008, de 12 de marzo (SP/SENT/766986),
dejó la relación de dos menores de 17 y 16 años con su padre a la conveniencia
de ellos, y en la 563/2010, de 9 de septiembre (SP/SENT/765749), estableció un
régimen de comunicación, aunque al mismo tiempo declaró que era incoercible y
que constituía solo una pauta orientativa para regular las relaciones entre un
hijo de 16 años y su madre.
Hijas Fernández, Eduardo
Presidente de la Sección
22.ª, de Familia, de la Audiencia Provincial de Madrid
Conforme al art. 12 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959, los
Estados parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de
su edad y madurez.
Tal derecho del menor es reproducido en
nuestra legislación interna por la Ley Orgánica 1/1996 que, en su art. 9,
dispone que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como
en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente
implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social.
Según la Exposición de Motivos de dicha Ley,
el ordenamiento jurídico va reflejando progresivamente una concepción de las
personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con
capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la
búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las
necesidades de los demás, por lo que la mejor manera de garantizar social y
jurídicamente la protección de la infancia es promover su autonomía como
sujetos.
Partiendo de tales principios de carácter
general, los arts. 92 del Código Civil y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
disponen que, en los procedimientos matrimoniales, y respecto de las medidas
que afecten a los hijos menores o incapacitados, se deberá oír a los mismos si
tienen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años.
Ahora bien, la voluntad expresada ante los
Tribunales por los referidos descendientes constituye uno más de los factores
que deben tomar en consideración los Tribunales a la hora de regular las
medidas más acordes al interés prioritario de aquellos, en dependencia además
de su edad y grado de madurez.
Sin embargo, y en lo que afecta a la encuesta
realizada, no puede desconocerse que, a partir de determinado momento cronológico
de la vida del hijo, la imposición inflexible y coactiva al mismo de un régimen
de visitas, al que se opone tajantemente, sobre ser de imposible efectividad en
la mayor parte de las ocasiones, acaba por ofrecer unos resultados
absolutamente contrarios a lo pretendido por el progenitor no custodio, en
orden a la deseable normalización de relaciones entre ambos.
En cualquier caso, parece conveniente, cuando
no necesario, que los Tribunales investiguen, en la medida de lo posible, las
causas que puedan motivar la reticencia u oposición del hijo, en cuanto,
dependiendo de las que concurran en cada caso concreto, podrá establecerse, en
aras del interés preferente del común descendiente, o el cumplimiento
inexcusable del régimen de visitas, o unas relaciones basadas en el libre
acuerdo de aquel con el progenitor, o derivar a los progenitores, al hijo o a
todo el grupo familiar a medidas de conciliación o mediación familiar, o
inclusive terapéuticas y, en casos extremos, suspender el recíproco derecho de
visitas cuando, conforme a lo prevenido en los arts. 94 y 158 del Código Civil,
concurran graves circunstancias que así lo aconsejen.
Sin perjuicio de cada caso concreto, y ya con
carácter general en los supuestos de cierta normalidad de las relaciones
familiares, parece aconsejable que, a partir de los 14 o 15 años de edad del
hijo, el mismo y el progenitor no custodio puedan acordar las modificaciones
pertinentes sobre un sistema estándar de visitas establecido en la resolución
judicial, o dejar que tales relaciones se regulen libremente entre ambos, sin
sujeción a unos concretos períodos temporales, en cuanto ello permitirá además
compatibilizar el recíproco derecho de padre/madre e hijo con las obligaciones
académicas de este último y los compromisos laborales, sociales, etc., de todos
ellos.
Osa Fernández, Francisco
Javier
Magistrado del Juzgado
de 1.ª Instancia n.º 5, de Familia, de Bilbao
En términos generales, es conveniente que la
relación de los hijos menores con sus progenitores, tras cesar la convivencia
de estos, permita que el padre o la madre puedan cumplir con las obligaciones
inherentes a la patria potestad ("velar por ellos, tenerlos en su
compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral",
"representarlos y administrar sus bienes", art. 154 CC) con la
amplitud deseable, garantizando al mismo tiempo el derecho de los hijos menores
a mantener con su padre y madre la relación más extensa posible.
La relación entre los hijos menores y sus
progenitores en un régimen de convivencia "normal" está atravesada
por toda la complejidad que afecta a la relación de los miembros de la pareja
entre sí y de cada uno de ellos respecto de los hijos, y sometida a los
continuos cambios que puedan darse en ese ámbito de relaciones, siendo deseable
que exista una capacidad de adaptación a las circunstancias de cada momento,
que permita superar los momentos difíciles y aprovechar los más favorables para
conseguir el objetivo de una mejor crianza de los hijos.
Entre los factores que añaden complejidad a este
ámbito de las relaciones destaca, sin duda, la dificultad para acomodarse a los
cambios que se producen en los hijos conforme van cumpliendo años, siendo quizá
la mayor de las preocupaciones que todo padre/madre comienza a tener cuando los
hijos se acercan a la edad adolescente.
Esta dificultad de los progenitores para
gestionar debidamente los cambios que se producen en los hijos al alcanzar la
adolescencia, se ve agravada cuando ellos mismos no son capaces de ofrecer a
los hijos pautas e indicaciones coherentes y coordinadas, que eviten acrecentar
el desconcierto y zozobra propios de esa edad.
Este riesgo se incrementa de forma
considerable cuando, como consecuencia de una crisis de pareja, y coincidiendo
con ese momento evolutivo de los hijos, es preciso regular la forma de
relacionarse los hijos adolescentes con el padre y la madre, sin que estos se
pongan de acuerdo entre sí.
En este contexto, y dando respuesta a la
pregunta que se nos formula sobre la edad a partir de la cual es conveniente
respetar la voluntad de los hijos menores para relacionarse o no libremente con
sus progenitores, tratándose de menores que por tener 15, 16 o 17 años se
encuentran próximos a alcanzar la mayoría de edad o a la edad en que pueden
solicitar su emancipación legal (arts. 314 a 324 y 169.2.º CC), será difícil
desconocer su voluntad al resolver sobre la forma en que deben relacionarse con
el padre o la madre. Establecer en estos casos un determinado régimen de
comunicación, visitas y estancias contrario a los deseos del menor y al
afecto/desafecto que pueda sentir por el padre o madre, o pretender la
ejecución forzosa de unas visitas contrarias a la voluntad del hijo, supondría
resolver a espaldas de la realidad. Una vez que los hijos alcanzan estas edades
de entre 15 y 17 años, el cumplimiento forzoso o la imposición de un
determinado régimen de visitas sería inviable, del mismo modo que no resulta
conveniente en un régimen de convivencia "normal" que los
progenitores impongan a los hijos su presencia en términos rígidos o estrictos,
siendo más conveniente que negocien con los hijos los momentos de convivencia
familiar, respetando en la medida de lo posible el deseo de los hijos de estar
con su grupo de iguales en horarios razonables y acordes a su edad. Por ello,
en estos casos en que los hijos tienen 16, 17 años, o incluso 15 años, y están
próximos a la mayoría de edad o a la edad en que pueden solicitar su
emancipación, y salvo los supuestos en que los menores tengan algún problema
que afecte a su madurez, lo propio será establecer un régimen de visitas libre
entre el progenitor y el menor o puramente orientativo, de forma que la
relación no se rija por criterios imperativos o de coerción. La misma respuesta
debe darse en cuanto a la imposibilidad de imponer al menor, en ese tramo de
edad y por vía de ejecución forzosa, el cumplimiento de un determinado régimen
de visitas en contra de la voluntad expresada por el menor de forma firme y
clara.
La respuesta es más difícil cuando se trata de
menores de entre 12 y 14 años, que hayan expresado un rechazo a relacionarse
con alguno de sus progenitores. En estos casos, será preciso indagar en las
causas del rechazo, partiendo de los informes y pruebas periciales emitidas y
de la exploración judicial del menor cuando se estime necesaria (art. 770,
regla 4.ª, LEC y art. 92 CC, apdos. 2 y 6), a fin de conocer si el rechazo del
menor tiene su base en algún hecho objetivo que lo justifique y que aconseje
respetar la voluntad del menor, o si el rechazo no responde a circunstancias
objetivas sino meramente subjetivas. La solución que se deba adoptar dependerá
en cada caso de la causa o motivo del rechazo, del estado por el que atraviese
la relación entre el menor y el progenitor no custodio y de la posibilidad o no
de recuperar una relación normalizada, para lo cual será determinante el tiempo
durante el cual se haya interrumpido la relación con el menor, dado que cuanto
mayor haya sido esta interrupción, mayor será la dificultad para recuperar un
vínculo sano entre el menor y el progenitor no custodio.
En definitiva, y recapitulando, considero
conveniente respetar la voluntad de los hijos menores en aquellos supuestos en
que por su edad (entre 15 y 17 años) carece de sentido pretender imponer una
determinada forma de relación con el progenitor no custodio que se aparte del
vínculo afectivo existente, si bien en edades inferiores de entre 12 y 14 años,
no puede darse una respuesta para todos los casos, siendo preciso profundizar
en las causas que puedan haber determinado el rechazo del menor, a fin de
adoptar la medida más conveniente en interés del menor, que puede ir desde el
cumplimiento por vía de ejecución forzosa, si no existen causas objetivas para
el rechazo, hasta soluciones intermedias como una suspensión temporal de las
visitas, la reanudación de los contactos por medio de un régimen de visitas
progresivo, el sometimiento de los menores y del progenitor o progenitores a
programas de terapia o apoyo por parte de los recursos sociales que puedan
existir, o un régimen de visitas tuteladas en un Punto de Encuentro Familiar
por el tiempo necesario hasta normalizar la relación.
En relación con lo expuesto, y por contener la
aplicación en la práctica de estos criterios, transcribo la fundamentación
contenida en una Sentencia reciente de 29 de abril de 2014, que he dictado en
un procedimiento de divorcio:
"Examinadas las pruebas practicadas,
procede estimar la solicitud de modificación de la guarda y custodia propugnada
por el padre.
La hija … lleva residiendo con su padre desde
hace aproximadamente un año, al haber salido del domicilio familiar para irse a
vivir con su padre en marzo de 2013, dos meses después de que lo hiciera su
hermana (...).
(…) tiene diecisiete años, y ha expresado la
firme voluntad de seguir residiendo con su padre, tal y como viene haciendo
desde hace un año, expresando en la exploración judicial las circunstancias que
se dieron durante la última etapa de convivencia con su madre y que la llevaron
a abandonar el domicilio familiar y trasladarse a vivir con el padre y la hermana.
La menor ya viene residiendo con el padre desde marzo de 2013, por lo que esa
manifestación de voluntad de vivir con el padre se expresa desde el
conocimiento concreto que tiene la menor acerca de su convivencia con el padre
en todo este tiempo, y no es expresión de un mero deseo irreal o idealizado de
la menor.
La voluntad de la menor no es caprichosa, ni
aparenta haber sido manipulada, habiéndose emitido el dictamen de especialistas
del Equipo Psicosocial propuesto por ambas partes, que deja constancia del
incremento en el último período de convivencia materna de una dinámica
disfuncional que supuso un ambiente estresor y la decisión propia de la menor
de cambio de convivencia, señalando la psicóloga en el acto de la vista no
haber advertido ningún indicio de manipulación de la hija por parte del padre,
tratándose de una menor con una madurez acorde a su edad, cuya decisión fue
tomada desde la experiencia vivida por la menor, manteniendo la menor contacto
con su madre a demanda propia, sin impedimentos ni limitaciones.
No tiene mayor sentido profundizar en la incidencia
que hubiera tenido en todo ello la relación de pareja de la madre, o la
decisión de la otra hija de irse a vivir también con el padre. Una vez
constatado ese deterioro de la relación en esa última etapa de convivencia que
determinó que la hija menor pasara a vivir con el padre y hermana, y acreditado
asimismo por medio del dictamen psicosocial que el padre en la actualidad está
asumiendo debidamente los cuidados de la menor y dando respuesta a sus
necesidades, ofreciendo un ambiente familiar más estabilizador a la menor, sin
que por otra parte se esté impidiendo o limitando en modo alguno la relación de
la menor con la madre, no cabe sino atribuir al padre la guarda y custodia de
la hija menor.
En definitiva, ante una menor de diecisiete
años, que se presenta como razonable y madura, y que manifiesta una voluntad
persistente a lo largo del tiempo, fundada y no caprichosa, de convivir con el
padre, el cual está perfectamente capacitado para el ejercicio de la guarda de
la menor, y dada la dinámica disfuncional y ambiente estresor en la última
etapa de convivencia materna, debe dejarse sin efecto la custodia materna y
atribuirse al padre la guardia y custodia de la hija menor (…), decisión que es
acorde con la seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de
Bizkaia en supuestos semejantes en que hijos de cierta edad y madurez expresan
un deseo persistente de convivir con uno de sus progenitores, entre los que
cabe señalar las sentencias de 27 de enero de 2011, de 5 de noviembre de 2010 y
de 2 de diciembre 2009.
En lo relativo al régimen de visitas y
estancias de la hija menor con la madre, a establecer con arreglo al art. 94
CC, la relación va a quedar al acuerdo que madre e hija libremente adopten,
teniendo en cuenta la edad alcanzada por la hija (diecisiete años), edad en que
lo habitual es no regular de forma imperativa o reglada la comunicación con el
progenitor no custodio".
Finalizo con la recomendación del artículo de
Juan Pablo González del Pozo titulado "Relevancia de la voluntad de los menores
adolescentes para el establecimiento y ejecución del régimen de visitas y
estancias", por la profundidad y claridad con que se aborda esta cuestión
[véase Cuaderno Jurídico sepín Familia y Sucesiones n.º 93,
noviembre-diciembre 2010, págs. 14 a 25, que puede consultarse también en
nuestra base de datos (www.sepin.es) con la referencia SP/DOCT/6723].
Pérez-Salazar Resano,
Margarita
Magistrada del Juzgado
de 1.ª Instancia n.º 3, de Familia, de Pamplona
Entiendo que no hay un momento concreto a
partir del cual el Juez deba respetar la voluntad del menor, dejando en sus
manos la decisión de cumplir o de decidir libremente el régimen de visitas y
estancias.
Si hablamos del menor maduro, en definitiva,
del período que va desde la adolescencia y hasta la mayoría de edad,
aproximadamente a partir de los 14 años, para adoptar una decisión hemos de
tener en cuenta:
–
Si existe un acuerdo
entre los padres que no contempla un régimen concreto, dejando a la libre decisión
del progenitor no custodio y del hijo la relación que van a mantener, entiendo
que el Juez debe aprovechar la ratificación para obtener información de las
razones por las que no han concretado más la relación, y, si considera que ello
obedece a un entendimiento de los padres y encuentra garantizado el derecho a
la relación con el no custodio, deberá aprobar el convenio. Es adecuado dejar
un amplio margen a la libertad de pacto entre dos progenitores con respecto a
sus hijos.
–
Si no existe acuerdo,
no hay duda de que en el procedimiento el Juez escuchará a las partes y
realizará exploración al menor. En esta línea, el Juez debe fijar un régimen
concreto, aun cuando el menor tenga ya una edad como la antes mencionada, si
entiende que ello es preciso para garantizar la relación. Si entre los padres
no existe comunicación, si no existe una actitud tendente a garantizar la
relación con ambos, el Juez debe precisar su sentencia dotando al no custodio y
al propio menor de las herramientas precisas para que las visitas se lleven a
cabo.
Debe atender también al contenido de la
exploración, pero para ello hay que tener presente:
–
Que el contenido de la
exploración no es vinculante para el Juez.
–
Que el menor
adolescente es todavía menor y va a centrarse en muchas ocasiones en criterios
de carácter inmediato, sin que vea las consecuencias más a largo plazo.
–
Que es frecuente que
venga mediatizado por uno y otro progenitor, y que tenga un conflicto de
lealtades que a esta edad suele tener como consecuencia el mantenerse al
margen, sin que muestre interés por lo que se vaya a decidir.
–
Es frecuente también
que se reflejen enfados hacia uno u otro sobre la base de información que uno y
otro le han contado, ya que a esta edad se les suele hacer partícipes de mucha información
que contamina su opinión. Es, por tanto, probable que lo que nos diga no sea lo
que realmente desea.
Ambos parámetros, valoración del conflicto y
valoración del contenido de la exploración, son muy importantes para que el
Juez determine la concreción del sistema de visitas y estancias, teniendo
presente el principio general de que la relación quede garantizada, siempre que
se considere que es conveniente y adecuado para ese menor, sobre la base de su
prioritario interés. Si el conflicto es bajo y la relación con el hijo es
buena, podemos dejar la relación mucho más abierta, pero no solo con los
adolescentes, sino también con los más pequeños, aunque a partir de una edad
han de adoptarse criterios más flexibles. Si el conflicto es alto y la relación
con el hijo es tensa, hay que pormenorizar mucho más, al menos con respecto a
los tiempos considerados mínimos, abriendo la posibilidad de ampliación en
función de lo que ellos decidan.
Desde un punto de vista legal, la Ley Foral de
Navarra 3/2011 sobre custodia compartida establece, dentro de los criterios que
se deben tener en cuenta para la decisión sobre custodia, el de la opinión de
los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y "en todo caso, si son
mayores de doce años con especial consideración a los mayores de catorce años".Vemos,
por tanto, que incluso el legislador dota de especial consideración a la
opinión emitida por un menor mayor de 14 años.
No se explica más el precepto. En todo caso, y
aún cuando es indudable que la edad constituye un elemento importante para
valorar el contenido de la opinión de un menor, ello no implica que hayamos de
decidir conforme a sus deseos.
Considero interesante mencionar por último la
STSJ Cataluña de 9 de enero de 2014 (SP/SENT/750730), que incide en que la
opinión del menor ha de tenerse en cuenta, pero no es vinculante. En todo caso,
dice la Sentencia, habrá que valorar especialmente la opinión de un menor
cuando:
–
Sea libremente
emitida.
–
No esté basada en
criterios de mera comodidad o de bienestar a corto plazo.
–
Cuando se aprecie que
no está mediatizada.
–
Cuando lo que el menor
quiere no esté desaconsejado por la especial incidencia de otros criterios.
Picatoste Bobillo, Julio
Magistrado de la Sección
6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra
La respuesta encierra cierta dificultad, en
cuanto que es especialmente tributaria de las circunstancias del caso concreto
en la medida en que convergen factores diversos; entiendo que la pregunta
afecta fundamentalmente a la edad de la adolescencia, lo que supone que nos
movamos en un arco relativamente corto de edad, entre los 13/14 y los 17 años,
lo que dificulta la especificación de una edad concreta; por otra parte, como
se acaba de decir, entran en juego circunstancias diversas, como el grado de
madurez, no siempre vinculado a una edad superior, y condiciones familiares que
configuran un contexto diverso en cada caso, datos todos ellos que han de
conjugarse y ponderarse a la hora de decidir.
La adolescencia supone, por una parte, un
cambio de hábitos y modos de vida, en especial en lo que concierne al tiempo de
ocio, estudios o vida de relación, y, por otra, comporta la adquisición de una
capacidad de discernimiento, decisión y criterio, ausentes en la infancia. En
ese momento, la opinión del hijo o hija sobre el régimen de visitas tiene ya
una trascendencia singular. La audiencia del menor adolescente –imprescindible
ya– va a poner sobre el tapete la exteriorización de preferencias, deseos o
quejas del menor que el Tribunal no puede desoír y dejar de tomar en
consideración.
De la audiencia del menor –regulada en los
arts. 92.1 y 6 CC, 770.4.ª y 777.5 LEC y 9 LO 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor– importa ahora destacar que el art. 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.1 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 (Niza),
coinciden en afirmar que la opinión del menor se tendrá debidamente en cuenta
en función de la edad y madurez del niño. No se trata de que el Juez quede
vinculado por las manifestaciones, opiniones, gustos o preferencias expresadas
por el menor, sino de que el Tribunal las tenga especialmente en cuenta cuando
proceden de un menor adolescente, pues en esas edades cuenta ya con una
capacidad de juicio y autonomía de criterio que no pueden ser desconocidas, por
lo que sus afectos y desafectos deben ser tomados en consideración a la hora de
decidir sobre su custodia y visitas.
Aunque suponga simplificación de una realidad
siempre más compleja, creo que puede distinguirse entre los supuestos de
elección por parte del menor del progenitor que prefiere como custodio y
aquellos otros que se refieren a la suspensión del régimen de visitas o el
establecimiento de un régimen abierto.
Llegada la edad de la adolescencia, la
voluntad expresada por un menor a partir de 12/13 años (y con mayor peso a
medida que ascendamos en edad, lógicamente) sobre el progenitor con el que
prefiere convivir debe ser respetada siempre que el juzgador no advierta que la
puesta en práctica de ese deseo contravenga el interés del menor o que la
elección responde, por ejemplo, al capricho o veleidad ocasional, o se trata de
actitud esquiva a una disciplina mínima y necesaria, en busca de un progenitor
más complaciente. Salvo estos casos de excepción, desoír la voluntad de un
menor a nada bueno conduce y, al margen de la contrariedad innecesaria que
supone para él, puede afectar a su estabilidad emocional, además de ser de
ejecución altamente problemática o traumática.
Respecto del establecimiento de un régimen de
visitas abierto, no es infrecuente que los Tribunales, a la hora de resolver
sobre el régimen de visitas, decidan, bien por razón de edad de los hijos, bien
porque mantienen buenas relaciones con el progenitor no custodio, no señalar un
régimen determinado y dejar este a la libre decisión y práctica del hijo y del
progenitor. Mantengo respecto de este sistema de régimen abierto algunos
reparos. Estimo prudente que por parte del Tribunal se fije un régimen mínimo,
que puede señalarse de acuerdo con el hijo y ambos progenitores, a partir del
cual podrán relacionarse en la forma y frecuencia que tengan por conveniente.
Pero la determinación de ese mínimo judicial es conveniente no solo porque el
art. 94 CC dice en términos imperativos que el Juez "determinará" el
tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, sino porque la fijación de
ese mínimo permite decidir o medir, en su caso, la existencia de incumplimientos
si en un momento determinado surgiese algún conflicto. Algunos Tribunales
resuelven estableciendo el régimen mínimo judicial como subsidiario al abierto,
para el caso de que surjan desajustes o problemas. El establecimiento de un
régimen absolutamente libre, sin más, lo considero excepcional, cuando las
circunstancias del caso lo apoyan decididamente. En todo caso, no me parece
aceptable acordar que el padre pueda visitar a los hijos cuando lo tenga por
conveniente o que se acuerde que el ejercicio del derecho de visita tenga lugar
cuando el hijo lo acepte. Creo que, en principio, la adopción de un régimen
abierto debe reservarse para edades de 16/17 años. Naturalmente, se trata de un
criterio general; las relaciones familiares, antecedentes, juicio del menor,
etc., pueden adelantar la edad.
Por último, es más compleja la decisión sobre
la edad que se estima adecuada para ser respetada la voluntad del menor de no
cumplir el régimen de visitas, dado que la supresión, aún temporal, de las
visitas es una decisión grave. Creo que en este caso, en mayor medida tal vez
que en otros, no cuenta quizá tanto la edad cuanto la razón de la negativa al
incumplimiento. Entran en conflicto aquí los derechos de padres e hijos; los de
estos a su bienestar y los del progenitor no custodio a comunicar y relacionarse
con sus hijos. Cuando la voluntad del menor de no cumplir con el régimen de
visitas establecido obedece a causas justificadas, en cuanto que suponen una
situación de riesgo o perjuicio para él, no cabe hablar de una edad a partir de
la que haya de ser atendida su voluntad; cualquiera que sea la edad, deberá ser
respetada la resistencia del menor. Piénsese en casos de malos tratos, bien del
progenitor, bien de su nueva pareja, o en los de desatención, o en los que el
padre delega en exceso sus funciones de cuidado en otras personas. Si la
negativa al cumplimiento del régimen de visitas proviene de las malas
relaciones tenidas con el progenitor no custodio, o de una precedente falta de
relación por tiempo prolongado, antes de acudir a la suspensión o negación de
las visitas, lo razonable es intentar fórmulas que propicien o faciliten la
recomposición de la relación hijo-progenitor, como puede ser el establecimiento
de un régimen de visitas progresivo.
Romero Navarro, Ramón
Magistrado de la Sección
5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz
Uno de los problemas de más ardua y compleja
solución que se plantean con cierta frecuencia práctica en los procesos de
familia es el derivado de la negativa de menores adolescentes a relacionarse,
cumpliendo el régimen de visitas y estancias establecido, con el progenitor no
custodio.
Nos encontramos, en efecto, en ocasiones, que,
una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del
progenitor no custodio con el hijo menor adolescente, este rehúsa darle
cumplimiento, justificando su negativa en motivos diversos. Se trata de menores
de edades comprendidas entre 12 y 17 años que, por razón de su edad y madurez,
poseen un alto grado de discernimiento y manifiestan, de manera expresa y
rotunda, su deseo de no relacionarse con el progenitor no custodio, mostrando
bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana
o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto
con dicho progenitor (la franja de edad inferior a los 12 años habría de ser
excepcional a través de los informes e incluso la percepción directa mediante
la exploración, de esas condiciones de madurez que, por regla general, no se
dan).
Ante la resistencia o fuertes reticencias del
menor a ver, comunicarse y relacionarse con el progenitor no custodio, se
plantea la disyuntiva, bien de ejecutar la resolución en sus propios términos,
obligando al hijo (¿cómo?) a relacionarse con dicho progenitor, ignorando el
rechazo mostrado por el menor a tales contactos, o bien de considerar inviable
en tal caso la ejecución de la resolución en cuanto a las visitas y optar por
diversas soluciones jurídicas alternativas.
De una parte, tenemos un interés,
jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por mantener
contactos con el hijo menor a través del régimen establecido, amparado, además,
por el derecho a obtener la ejecución de las resoluciones judiciales en sus
propios términos, y el beneficio que, al menos en abstracto, supone para el
menor el mantenimiento y refuerzo de lazos y vínculos afectivos con ambos
progenitores.
De otra parte, tenemos la persona de un menor
adolescente, con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad
natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de
su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia la figura de uno
de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto
a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal,
pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y
relación que el mismo no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de
Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para
el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden
público (Policía o Guardia Civil), cuando existe una negativa rotunda del
menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de
este. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo
para la estabilidad emocional del menor y acarrearle serias secuelas de
carácter psicológico el hecho de obligarle a mantener relación con un
progenitor al que detesta o con el que no quiera estar. Ya la Convención de los
Derechos del Niño y la Ley de Protección Jurídica del Menor han configurado los
derechos de la infancia de forma diametralmente opuesta a la concepción
tradicional de la patria potestad romana "El ordenamiento jurídico, y
esta Ley en particular –dice la exposición de motivos de la LPJM– va reflejando
progresivamente una concepción de las personas menores de edad como
sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar
su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y
satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los
demás". "El conocimiento científico actual nos permite
concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de
protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que
la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia
es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo
progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de
su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección
a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los
ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las
personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que
descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus
derechos y de su protección".
En el ámbito de la ejecución por
incumplimiento del régimen de visitas y estancias de menores adolescentes,
cuando el progenitor no custodio solicita el despacho de ejecución instando que
se requiera al custodio para que dé puntual cumplimiento al régimen de visitas,
la oposición a la ejecutada suele basarse casi siempre en que la falta de
cumplimiento se debe a la propia decisión del menor, y no a la obstaculización
del custodio. En estos casos, constatada la negativa del menor adolescente a
dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias, no se considera procedente
la ejecución forzosa que, en definitiva, no se puede responsabilizar a un
progenitor custodio de la negativa de un hijo o hija menor adolescente a dar
cumplimiento del régimen de visitas, cuando el menor, por su edad, posee la
madurez y el discernimiento necesarios para decidir, libérrimamente, si quiere
estar o permanecer con el progenitor no custodio. Y, si bien en un plano
teórico la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del
hijo con el progenitor no custodio ha de considerarse beneficioso para el menor
al ser la vía idónea para crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y
una relación parental sólida, también ha de tenerse en consideración que la
protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en
definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y
originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen
contactos no deseados por él con una persona que detesta o rechaza.
Por ello, en estos casos, la posición
claramente mayoritaria de los Juzgados y Audiencias se inclina por acordar la
suspensión, al menos provisional, del régimen de visitas y estancias
establecido y buscar vías alternativas para recomponer las relaciones
personales del menor con el progenitor rechazado.
Utrera Gutiérrez, José
Luis
Magistrado del Juzgado
de 1.ª Instancia n.º 5, de Familia, de Málaga
La pregunta que se formula no tiene una
respuesta categórica ni en la Ley ni en la jurisprudencia ni en la doctrina.
Debe ser discrecional (dependerá del caso concreto), y ello tiene que ver con
el carácter personalísimo de la relación jurídica sobre la que se opera, la
paternofilial, algo característico del Derecho de Familia. También ha de
tenerse presente que, en el ámbito de los conflictos familiares judicializados,
hay un claro debilitamiento del principio "impositivo" sobre el que
se sustenta todo el sistema jurídico/legal. O, dicho con otras palabras, es muy
difícil, por no decir imposible, que los Jueces puedan imponer aquellos actos
de ejecución que supongan "forzar" la voluntad de un menor, por muy
mediatizada que se encuentre. Así lo declara la jurisprudencia del TEDH
(Sección 1.ª, Sentencia de 23 de junio de 2005, Zawadka vs. Polonia;
Sección 3.ª, Sentencia de 30 de junio de 2005, Bovevs. Italia, y,
Sección 2.ª, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Reigado Ramos vs. Portugal),
que se manifiesta claramente contraria a la imposición manu militari a
los menores de las resoluciones sobre visitas. Otro tanto recomienda nuestro
Tribunal Supremo en el obiter dicta (Fundamento de Derecho
Quinto) de la Sentencia de 30 de junio de 2009 (SP/SENT/467697).
Con estas consideraciones previas, yo
contestaría diciendo que habrá de ser respetada la voluntad del menor en todos
aquellos casos en que una solución distinta no pueda ser impuesta de forma
ejecutiva, salvo que queramos incluir en la sentencia un simple desideratum.
Del examen de la jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales y de la propia praxis judicial se situaría la edad que
marca ese límite en los 13-14 años.
No obstante, ha de tenerse en cuenta que la
negativa del menor a mantener relaciones con alguno de los progenitores será
señal inequívoca de que existe un conflicto familiar mal resuelto.
"Radiografiar" el conflicto (oír al menor, practicar un informe
pericial) debe ser el primer paso para poder hacer un buen diagnóstico (causas
de la negativa del menor) y poder recetar el remedio adecuado, que
frecuentemente pasará, no por las soluciones tradicionales (imposición de un
régimen no deseado o privación del mismo a uno de los progenitores), sino por
la intervención de los servicios de mediación intergeneracional o de terapia
familiar postruptura, única forma de dar una respuesta de calidad a un
conflicto que tiene mala solución desde perspectivas exclusivamente
jurídico-legales.
Fuente: http://www.sepin.es/familia/VerDoc.asp?referencia=SP%2FDOCT%2F18511&cod=0JQ07s0%26A0Ha2JJ1jR0Fa1Sz2AB0Fk1%2Fp1SG0Fa1yA0lz0Ha17O29E0Fa1ej2AQ0G_1vd1yx0FF1dG1S8
