Se trata de una cuestión planteada en nuestro despacho la tarde del pasado día 21 del mes de octubre de 2013.
Para resolver la cuestión planteada hay que atender en primer lugar a lo establecido expresamente por los progenitores en el Convenio Regulador.
Para resolver la cuestión planteada hay que atender en primer lugar a lo establecido expresamente por los progenitores en el Convenio Regulador.
El problema surge porque en la mayoría de los casos, el referido Convenio Regulador no recoge ninguna previsión al respecto.
Por ello, ante la situación hay que plantear varias posibilidades:
1.- Considerar que tal decisión es un derecho que corresponde a quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, independiente del consentimiento del progenitor no custodio y de la autorización judicial (con base en el Art. 19 C.E).
Es bastante obvio que no estamos en el caso del Art. 19 C.E, que establece el derecho de toda persona a fijar libremente su domicilio dentro de territorio español, pues no se cuestiona que los padres del menor puedan cambiar su domicilio sin necesidad de solicitar autorización judicial, sino que lo que se cuestiona es el derecho del progenitor custodio a cambiar unilateralmente el domicilio de esos hijos, sin consentimiento del padre de los menores.
En este sentido existe una nutrida jurisprudencia que viene a concluir con que , si bien, no se cuestionaría el derecho del progenitor custodio a cambiar libremente de domicilio, sí que se cuestionaría la legalidad de que pueda hacerlo acompañado de los hijos menores confiados a su custodia, pues el otro progenitor también es titular de la patria potestad (siempre que así sea, claro).
2.- Entender que el tema se encuadra en el ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad, haciéndola dependiente de dicho consentimiento o de esa autorización (con base en los Arts. 154 y 156 C.C).
Habitualmente el cambio de domicilio de los menores no sólo afecta a su lugar de residencia sino también a su centro de educación, al entorno de amigos, relaciones sociales, idioma, familia y a sus estancias con el otro progenitor no custodio, por lo que, tratándose de cuestiones relativas a la patria potestad (Art. 154 C.C) se han de adoptar conjuntamente por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (salvo situaciones de urgente necesidad) o, en caso de desacuerdo, por el Juez (Art. 156 C.C).
La mera atribución de la custodia exclusiva no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia, como es el lugar de residencia, al menos cuando su cambio puede tener efectos tan amplios como se ha dicho.
Si el cambio de domicilio afecta a aspectos trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares (sobre todo con el progenitor no custodio), necesariamente, se ha de adoptar conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro y en caso de desacuerdo por la autorización judicial, no sólo para el cambio de residencia al extranjero, sino también en el resto del territorio nacional e, incluso de la provincia, CC.AA o dentro del propio término municipal, pues ha de tenerse en cuenta que la extensión de éste podría implicar una afectación al resto de situaciones que se vienen enumerando.
3.- Decisión unilateralmente adoptada por el progenitor custodio.
Sensu contrario, lo expuesto permite sostener una teoría según la cual, un cambio de domicilio del menor dentro del mismo barrio de la propia población o en la misma población que no afecte a aspectos más trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares, es una decisión que NO exigiría ser adoptada conjuntamente por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro o, caso de desacuerdo, por el Juez; un simple escrito de puesta en conocimiento al progenitor no custodio bien directamente bien en el procedimiento de familia resultaría suficiente.
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