¿Qué sucede respecto al permiso de maternidad o de paternidad si el bebé nace vivo pero fallece a los pocos días del nacimiento?

Para que el bebé comience a considerarse titular de derechos civiles, es suficiente con que nazca vivo y permanezca enteramente desprendido del claustro materno durante más de 24 horas.

Ahora bien, para que su nacimiento despliego efectos jurídicos es suficiente con que menor nazca vivo y una vez extraído del vientre de su madre vive algún tiempo, por corto que sea este periodo. Es decir, aunque el bebé muera unos minutos o días después, ya madre, padre y menor han ganado derechos económicos, en particular, los de la Licencia de Maternidad y Paternidad.

Por el sólo hecho de haber nacido vivo, la madre se considera como tal: madre, para todos los efectos jurídicos y por ende, le nace el derecho al disfrute de la Licencia de Maternidad completa  y al padre el derecho al permiso por Paternidad.

Si el bebé fallece, la madre podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad por parto hasta concluir las 16 semanas, e igualmente el padre tendrá derecho al permiso por paternidad.

No obstante lo anterior, en casos tan tristes como el fallecimiento del bebé, lo más probable es que el descanso sea utilizado por los progenitores como un periodo de duelo.

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¿Cabe la posibilidad de solicitar pensión de alimentos para un hijo que aún no ha nacido?

La posibilidad de establecer una pensión de alimentos para un hijo concebido pero que aún no se ha desprendido del seno materno (nasciturus), aunque no es habitual, tampoco puede decirse que sea extraordinaria, puesto que la disolución matrimonial puede producirse en el momento en el que la madre se encuentre en estado. En ese caso, es preciso atender las siguientes precisiones:

La exige que el hijo se haya desprendido del todo con vida del seno materno. Es decir, que haya concluido con éxito el nacimiento. Esto es lo que determina la personalidad y con ello la titularidad de los derechos.

Por consiguiente, en el supuesto de un nasciturus, no se cumple con el requisito de estar desprendido enteramente del seno materno. Ahora bien, la ley establece que se pueden aplicar al concebido no nacido todas las medidas que sean favorables para el menor, cuando dice que el concebido se tiene por nacido  para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca.

En el supuesto de un concebido, se entiende que la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho se condiciona al posterior nacimiento. No se trata, por tanto, de un derecho futuro, sino del derecho que se le reconoce al feto.

La legitimación correspondería a la madre como en el caso de los menores, que es su representante si se hubiera verificado su nacimiento, ya que no hay duda que la petición de alimentos es algo beneficioso en el momento en que nazca.

De igual manera, esta previsión, la asunción de obligación condicionada al nacimiento del hijo, puede ser tenida en cuenta y reflejada por los progenitores en Convenio regulador.

La pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿Se puede solicitar en la demanda de divorcio que la pensión de alimentos se haga efectiva para el menor a partir de que el menor nazca?

Sin lugar a dudas. No hay problema alguno en fijar medidas económicas o de otra índole para el feto, teniendo en cuenta que esas medidas únicamente serán eficaces desde el momento en que tenga lugar el nacimiento del bebé.

Legalmente el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables siempre que se produzca el desprendimiento futuro del seno materno, debiendo estar desprendido más de 24 horas y tener figura humana, requisitos necesarios expresados en el Código Civil.

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¿HASTA CUANDO TIENEN QUE MANTENER LOS PADRES A LOS HIJOS?

Uno de los problemas más frecuentes y complejos en el momento actual viene determinado por la prolongación del tiempo en que los hijos permanecen en el domicilio paterno y, en general, que dependen económicamente de sus padres. Esta situación se ha agravado a consecuencia de la crisis y de la consiguiente destrucción de empleo. Ello nos lleva a reflexionar sobre este punto desde el ángulo jurídico del derecho a alimentos y circunscribiendo nuestra reflexión a la extinción de tal derecho y, en consecuencia, a la cesación de su exigibilidad. Partimos, pues, del supuesto de que el acreedor de los alimentos sea el hijo, mayor de edad o emancipado.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.-

1.- Hijos menores y mayores de edad.-

Hay que distinguir entre los supuestos en que los hijos alimentistas sean menores de edad, de aquellos que son mayores. En el primer supuesto deriva esta obligación alimenticia de la patria potestad y del deber de los padres de velar por sus hijos menores (arts. 39. 3 CE y 110 y 154 C), por lo que dada su naturaleza, no admite excusa y su permanencia es incondicional hasta el punto de que en los casos, no frecuentes, en que la necesidad del hijo menor está cubierta con sus propios medios, no se extingue el derecho, sino que se suspende[1]. El derecho de los hijos menores de edad, es de carácter preferente y sin limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes[2]; se extiende a compartir los medios de fortuna hasta límites cercanos a la propia subsistencia[3], el principio de la carga de prueba permite que pueda acordarse hacerse de oficio, y es de aplicación el principio inquisitivo y no los dispositivos de rogación y de congruencia.

En el segundo caso, en que los alimentos se deben por los padres a hijos may

ores o emancipados (arts. 39. 3 CE y 142, párrafo 2º CC), su fundamento es la relación de parentesco[4], es de carácter excepcional y se extiende a lo indispensable, aunque con la matización de que este concepto debe venir interpretado dentro del ámbito socio-económico de la familia, que la carga de la pruebacorresponde a quien los solicita[5], y que es de aplicación el principio dispositivo[6], aunque esté de alguna forma atenuado. En consecuencia, por alcanzar mayoría el hijo no pierde el derecho de alimentos[7], que continúa hasta que alcanza la posibilidad de proveer a sus necesidades, en que adquiere su “mayoría económica”[8], “no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes”[9].

2.- Forma de prestación de los alimentos.-

La prestación de los alimentos puede realizarse en metálico o en especie, sea ésta total o parcial. La forma de cumplimiento de la obligación en especie es la normal en el seno de las familias que no han entrado en crisis y tiene lugar cuando fundamentalmente, los conceptos a cuya cobertura van destinado los alimentos – sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, eventualmente, los gastos de embarazo y parto (art. 142 CC)- son satisfechos directamente por el alimentante. Dentro de estos conceptos hay que incluir el trabajo prestado por un progenitor a los hijos bajo su patria potestad, cuando tiene además la custodia de dichos hijos y el otro carece de ella. La ley (art. 103.3ª.2 CC) sólo lo reconoce expresamente en medidas provisionales de los juicios matrimoniales, pero lo lógico es extenderlo a todos los supuestos en que los alimentantes obligados no viven juntos y los alimentistas lo hacen con uno de ellos.

También se considera una prestación en especie en cumplimiento del deber de prestar alimentos, el uso de la vivienda a favor delprogenitor con el que vive el alimentista, siempre que la vivienda sea común o exclusiva del alimentante, puesto que se cumple con ello una de las finalidades de los alimentos que es cuanto se refiere a la cobertura de la necesidad de habitación del alimentista.

Dentro de las posibilidades de cumplimiento de la obligación alimenticiamediante el mantenimiento en el propio domicilio, el art. 149 CC establece un derecho de opción a favor del obligado al pago de alimentos al conceder que “podrá a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión qué se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”. En este caso, pues, la forma de cumplir la obligación es la de recibir y mantener al acreedor, dándole habitación y sustento, pero entendiéndose comprendido en el mantenimiento la realización de las restantes prestaciones comprendidas en el deber de alimentos.

En realidad, respecto de los menores de edad, constituye éste el modo ordinario de su prestación, derivado de la obligación inherente a la patria potestad de tenerlos en su compañía (art. 154. 1º CC), excepto en los supuestos en que los progenitores no vivan juntos en que sólo uno de ellos cumple su obligación de esta manera.

Pero está posibilidad constituye una opción del alimentante, puesto que puede elegir entre el mantenimiento en su domicilio y el pago de la cantidad que se fije, en metálico.

Esta elección tiene dos vertientes: la positiva y la negativa. En virtud de la opción positiva se puede obligar al alimentista a vivir con el alimentante, mientras que la negativa permite a éste rechazar esta convivencia y expulsar de su domicilio al hijo mayor de edad pese al derecho de éste a percibir alimentos de aquél y satisfacer los alimentos en metálico.

Sin embargo, cuando por resolución judicial se haya acordado una convivencia del hijo con el progenitor, sea esto en un litigio éste matrimonial o cualquier otro, el alimentista tiene que ser menor de edad o sujeto a patria potestad, pues de otro modo la sentencia no puede establecer esa convivencia, aunque sí puede reconocerla y en función de esta convivencia, tomar determinaciones como la atribución del uso del domicilio familiar. En tales casos, pues, el progenitor conviviente carece de opción a sensu contrario, a no prestar los alimentos en su casa y sustituirlos por el pago de una cantidad en metálico. En cuanto a aquel que está privado de la convivencia al haberse acordado a favor del otro, no puede ejercitar una opción cuyo resultado sería dejar sin efecto la decisión del Juez.

En todo caso, la opción positiva está sujeta a las excepciones que contempla el propio texto del párrafo segundo del art. 149 CC antes citado. La primera de ellas es que “esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el ali­mentista por las normas aplicables o por resolución judicial”.

La segunda excepción al ejercicio de esta opción por parte del obligado al pago sustituyendo el pago de la pensión por la prestación de las obligaciones inherentes a los alimentos en su domicilio, reside en el supuesto de que “concurra justa causa o perjudique el interés del alimen­tista menor de edad”. Son dos los casos comprendidos en esta excepción: la concurrencia de “justa causa”, de gran amplitud en cuanto a su concreción y que se refiere a cualquier alimentista; y el “perjuicio del interés”, más específica dentro de su generalidad y que únicamente es aplicable al menor de edad. Este último supuesto, en sentido literal, no sería de aplicación ni al mayor de edad o emancipado, ni al incapacitado, aunque siempre podía estimarse la excepción por justa causa.

De otra parte, la expresión “perjuicio para su interés”, produce cierta perplejidad. El hecho de que esta prestación en el domicilio del alimentante produzca“perjuicio” al menor, parece que recoge el principio general de protección del mismo frente a toda clase de daños. También es suficientemente protectora la expresión de que contravenga el “interés” del menor, pero “el perjuicio para el interés”, aparte de redundante, podría suscitar la duda de si se pretende limitar el perjuicio al que guarde relación con el interés del menor, concebido este interés en su acepción material, que excluiría daños de orden moral o psíquico, que son los más frecuentes en estas situaciones. La verdad es que la mala redacción no debe oscurecer la intención del precepto que, sin duda pretende cubrir cualquier perjuicio para el menor. La opción está, pues, subordinada a la condición de que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, sujeto al amplio examen por los Tribunales de las consecuencias en cada caso.

Naturalmente existe una excepción más de orden lógico, no específicamente incluida en el art. 149 CC, y es que haya varios alimentantes, que no convivan, como ocurre con los progenitores de un hijo mayor de edad, que no vivan juntos, por lo que sólo una de las opciones sería realizable (art. 1.134 CC). En caso de que más de uno ejercitara la opción, correspondería al órgano judicial decidir cual de ellas debería tener preferencia.

3.- Determinación del derecho de alimentos.-

La obligación alimenticia, como regla general, viene cumpliéndose normalmente sin necesidad de que un órgano judicial, con o sin acuerdo de los interesados, con o sin litigio, declare la existencia del deber, establezca la obligación del pago y fije la cuantía.

Pero cuando hay una decisión judicial reconociendo el derecho y concretando la forma y entidad del cumplimiento de la misma, es preciso distinguir entre estas determinaciones porque pueden tener consecuencias diferentes.

Dentro de la determinación judicial del derecho de alimentos de los hijos mayores de edad con respecto a sus padres, hay que tener en cuenta tres supuestos diferentes:

3.1.- Los alimentos están fijados en un proceso matrimonial – nulidad, separación o divorcio, medidas provisionales o modificación de medidas definitivas – seguido entre los progenitores.

En este supuesto hay que distinguir:

a.- Los alimentos y las personas de acreedor y deudor se establecen cuando el hijo es menor, pero continúa el deber una vez alcanzada la mayoría de edad, sin que el hecho de que el alimentista alcance ésta extinga o reforme la vigencia del pronunciamiento.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 11/1990 de 15 de octubre, que reformó el art. 93 CC, introduciendo el párrafo 2º de este precepto, sólo se incluían en los procesos matrimoniales los alimentos de los menores, sujetos a patria potestad, y, además, lo prevenido al efecto quedaba sin efecto al cumplir los hijos su mayoría de edad. Pero a partir de dicha disposición legal, se mantiene la condena al pago, aunque se altera la naturaleza de esta condena. Este cambio se debe a que cuando el alimentista es menor de edad, la acción de alimentos la ejercita como conviviente uno de los titulares de dicha potestad en nombre del hijo frente al otro progenitor. Pero al alcanzar la mayoría, el progenitor conviviente dejaba de ostentar la representación del hijo y, por lo tanto, no podía en su nombre ejercitar su derecho alimenticio, ni cobrar o administrar las cantidades percibidas. Cuando los hijos son mayores de edad, lo que se determina en el seno de estos procesos, sea con carácter provisional o definitivo, es el derecho propio del progenitor a percibir y administrar la cantidad con el que el progenitor no conviviente debe contribuir para cubrir las necesidades, integrantes del destino de los alimentos. Y esto es así, ya que el padre con el que el hijo convive cumple en su integridad esta obligación, que es mancomunada de ambos, y tiene derecho a resarcirse de la parte correspondiente al otro progenitor.

Esta cuestión que ha sido enormemente polémica, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 en la forma indicada, de manera que los hijos mayores no sean parte en los procesos matrimoniales de sus padres, al no dirimirse su derecho, sino el de la contribución de un progenitor a sus alimentos, cuando convive con el otro.

Cuando se pretende modificar o extinguir estos alimentos, se acude a un proceso de modificación de efectos por cambio de circunstancias, promovido por el progenitor que pretenda el cambio contra el otro cónyuge o ex cónyuge y la alteración, caso de producirse, afecta a la contribución del progenitor condenado al pago de los alimentos que satisface el otro.

3.2.- Los alimentos se establecen en un proceso específico de alimentos promovido por el hijo contra ambos progenitores. En este caso, se dilucida su derecho y es él el acreedor de la pensión.

Cuando se pretende alterar la cuantía o extinguir el derecho, el litigio se dilucida entre los progenitores – o uno de ellos – y el hijo y la resolución afecta al propio derecho de alimentos del hijo.

4º.- El derecho a alimentos de los hijos mayores de edad y a cargo de sus progenitores.-

a.- Limitación general.-

Evidentemente, son de aplicación las normas de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que regulan todos los supuestos de alimentos entre parientes.

Por lo tanto, es precisa la existencia de necesidad del alimentista, que puede reclamarlos desde que los precise, aunque sólo se abonan desde la interposición de la demanda. Su cuantía debe ser proporcionada a tales necesidades y a los medios del o de los obligados a su pago, modificándose de acuerdo con las variaciones de necesidades y medios. Cuando hay más de un obligado a su pago, partiendo del orden señalado en el art. 144, se debe repartir entre ellos en proporción a su “caudal”.

Cuando se trata de alimentos de hijos mayores de edad los obligados son los padres – los dos – sólo después del cónyuge, por lo que el hijo casado sólo podrá reclamarlos a los progenitores en defecto de posibilidad de prestarlos el mencionado cónyuge. Cuando perciba alimentos y contraiga matrimonio con persona con capacidad de prestar alimentos, la obligación de los padres cesará y en tal sentido se puede accionar para su extinción.

Indiscutiblemente, son de aplicación las causas de extinción de orden general, tales como la muerte del obligado al pago, aunque se encuentre condenado en sentencia, sin que la obligación sea susceptible de integrar su sucesión (art. 150 CC); la muerte del alimentista o la cesación del parentesco, tanto por la estimación de una acción de impugnación de la filiación[10], respecto del progenitor, declarado que no lo es, como en los casos de adopción del alimentista.    

También es causa de extinción de la obligación respecto a los mayores de edad, el caso de que la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (art. 152. 2º CC), entendiéndose el término “familia”, de modo especial a los hijos menores, ya que el mayor aunque incluido en la familia, lo está a este respecto con condición inferior.

b.- Especial consideración de la desaparición de la necesidad del alimentista.-

No se trata de que carezca absolutamente de ingresos, sino de que éstos, en caso de existir, no le permitan “subsistir”, matizada esta subsistencia de alguna forma atendiendo el medio socio-económico familiar. Si tuviera algún ingreso, pero insuficiente, podría incidir sobre la cifra en que se cuantifique la pensión alimenticia, sin hacerla desaparecer. También hay que considerar la condición de esporádica u ocasional frente a la continuidad normal de su percepción, que pudiera determinar, incluso, la suspensión temporal del derecho durante el tiempo en que perciba ingresos sin su total desaparición.

En cuanto a la percepción de ingresos, la SAP Barcelona 3.11.2003[11] ha señalado que “para la exo­neración de la obligación alimenticia del padre no conviviente res­pecto al hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, no es suficiente que el hijo haya entrado en el mercado laboral si sus ingresos no llegan a cubrir sus necesidades legalmente establecidas (arts. 76.2 y 259 del Codi de Família de Catalunya), esto es, si son insuficientes para tener una vida independiente, aunque procede su reducción”.

Es interesante también la SAP, 6ª, Asturias de 8 feb 2.000[12] tanto en lo que se refiere al derecho a extinguir, como a la posibilidad de fundamentar la resolución en un hecho sobrevenido con posterioridad a la presentación de la demanda.

En este sentido, el art. 152. 3º considera extinguido el derecho a percibir alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Es de observar, sin embargo, que en esta causa aparecen integrados dos conceptos muy distintos: el primero se refiere a “poder”[13] ejercer oficio, profesión o industria, que incluye esta capacidad[14], sin concretarla a sus resultados, mientras que el segundo concepto – adquirir un destino o mejorar su fortuna – alude a resultados, especialmente el último término de la alternativa.

Por otra parte, es evidente que cuando se trata de hijos mayores de edad, el derecho de alimentos tiene un claro componente de temporalidad. El principio básico es que cada persona debe atender a la cobertura de sus necesidades y que la excepción es que éstas sean atendidas por otro u otros. El fundamente de esa traslación del deber está en la incapacidad de la persona de hacerlo por sí misma. Esta incapacidad deviene, en primer lugar, de la propia naturaleza que afronta que hasta una cierta edad, por de pronto la mayoría, son sus padres quienes deben asumir la obligación.

La edad es, pues, una consideración que una vez dejada la minoría, se proyecta de alguna forma en la obligación alimenticia[15]. Aunque lo ligaremos también con la exigencia que integra el apartado c.-) infra, es evidente que la excepción de imposibilidad de atender sus propias necesidades, va desapareciendo como norma general y va dando lugar a que sólo permanezca cuando exista alguna razón igualmente extraordinaria. Tal es el caso del incapacitado o de aquel que tenga alguna limitación, disminución, enfermedad o tara, física o psíquica, que le impida alcanzar esta capacidad o que exista alguna circunstancia externa o interna, que produzca idéntica consecuencia.

Es preciso mencionar a este respecto la STS de 1 de marzo 2.001, donde haciendo mención al art. 3.1 CC, que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,  declara que “no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia (...) porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad, no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”.

Las reflexiones sobre la edad, nos pueden llevar a una propuesta doble, de lege ferenda:

i.- La primera es la relativa a la temporalización de la pensión alimenticia, cuando se establezca en cualquier de las formas ya citadas: proceso matrimonial de sus padres o proceso de alimentos a su instancia. Aunque no con excesiva frecuencia, en algunas resoluciones judiciales se limita el derecho hasta que el alimentista cumpla una cierta edad. Pero ¿es posible establecer judicialmente un límite concreto de tiempo o de edad del acreedor?. En general, la doctrina se muestra contraria[16], aunque hay resoluciones judiciales estableciendo un límite[17], como el de que el alimentista alcance los 26 años de edad[18] o hasta la finalización previsible de sus estudios. La realidad es que podría ser una fórmula muy efectiva, que no produciría lesión al alimentista, siempre que se dejara abierta la puerta a prologar esta situación si el beneficiario de los alimentos solicita la continuación, expresando el plazo para el que lo solicita y justificando la persistencia del derecho.

ii.- La segunda viene fundamentada en la dificultad extrema del alimentante para conocer y probar la concurrencia de causas de extinción. Incluso esta dificultad viene agravada por la protección de la intimidad del alimentista, que se constituye en una barrera para que el progenitor pueda solicitar de terceros datos sobre su formación o sus ingresos, cuando ya no ostenta sobre él la patria potestad. Esta situación favorece la prolongación en el tiempo de obligaciones alimenticias de forma torticera.

En estos supuestos, con independencia de nuestra propuesta anterior, cabría que en los casos en que se pidiera la extinción de la pensión alimenticia y el alimentista hubiera alcanzado una determinada edad- por ejemplo, 25 años-, se invirtiera la carga de la prueba de forma que el beneficiario tuviera que probar que se mantenía la situación de necesidad en la que se fundaba su derecho alimenticio[19].  

c.- Condición necesaria en los supuestos de determinación en el proceso matrimonial de los padres.-

El art. 93. 2 CC, en su redacción por Ley 11/1990 de 15 de octubre limita su aplicación a los supuestos de que los hijos mayores de edad vivan en el “domicilio familiar”.

En primer lugar,la referencia al “domicilio familiar” hay que considerarla inexacta y confusa, porque ese domicilio – el familiar - es uno único y, sin embargo, la posibilidad de determinar alimentos en su favor de lo que realmente depende es de que viva en compañía y a costa de uno de los progenitores y no del otro, tenga lugar esta convivencia en el que ha sido domicilio familiar o en otro cualquiera.

En todo caso, si no vive con ninguno de ellos, deja de vivir con ambos o se marcha del domicilio del padre que ha obtenido la condena al otro al pago de alimentos, cesa esta obligación, aunque puede sustituirse por la que pueda decretarse en otro proceso a favor directamente del hijo, porque persiste su derecho a percibir alimentos.

d.- Limitación específica de los mayores de edad.-

La única limitación específica establecida para los hijos mayores de edad, está referida – a sensu contrario - a los supuestos en que no haya terminado su formación por causa que le sea imputable[20], que es una excepción de naturaleza subjetiva culpabilística[21], pero que además está incluida en el párrafo 2º del art. 142 CC que se refiere a la inclusión de los gastos de educación e instrucción y no en cuanto al sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Surgiría, pues, la duda de si esta conducta negligente extingue todo derecho a alimentos o solamente la cobertura de los gastos de educación y formación, permaneciendo los restantes. No obstante, el art. 152.5º CC incluye entre las causas de extinción de la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,       que la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa, porque hay que tener en cuenta que recupera el alimentista su derecho cuando acredita laboriosidad[22].

Cuando un hijo mayor de edad es un vago redomado, que no termina su formación por pereza ¿puede considerarse que ésta es mala conducta?. Quizá no, pero sí considero que puede aplicársele la “falta de aplicación al trabajo”, puesto que, si bien literalmente no es trabajo la dedicación al estudio o formación, por extensión y analogía podría así estimarse.

La realidad es que dado el carácter extraordinario que la doctrina confiere al derecho de alimentos de los mayores de edad o emancipados frente a sus padres, tales conductas afectan al derecho a alimentos en su integridad

Además, la ley a través del mencionado art. 142.2 CC se refiere a completar su formación, sin aludir a que esa formación terminada permita o no acceder al devengo de unos ingresos que permitan subsistir al hijo mayor de edad.

Sin embargo, si atendemos a la finalidad de la formación, si existe algún obstáculo por el que la terminación de la formación, tal como el término de unos estudios o la obtención de un título de educación profesional, ello se concrete en una posibilidad de obtención de prestaciones económicas (o en especie) que le permitan vivir, no debe considerarse cumplido este requisito. Tal es el caso, en la actualidad, por ejemplo, con la práctica imposibilidad de obtener un empleo en algunos sectores económicos.[23]

La imputabilidad de la situación de necesidad es un requisito necesario para la extinción, siempre que la necesidad provenga de la mala conducta o de la falta de aplicación al trabajo de alimentista[24].

Pero puede ocurrir que esté ligado este requisito a que la prolongación del estado de necesidad no pueda atribuirse a negligencia del alimentista, sino a razones de salud u otras razones objetivas. Es éste un tema especialmente espinoso en nuestros días, porque los hijos mayores de edad que perciben alimentos de sus progenitores o de uno de ellos, debido a las actuales circunstancias económicas y sociales, a veces se encuentran con su formación terminada y una imposibilidad de ser autosuficientes.. A ello contribuyen, sin duda, la carestía de la vivienda y la tendencia española a vivir en casas de propiedad del ocupante. Por otra parte, se retrasa cada vez más el periodo normal de duración de esa fase preparatoria y formativa, por la necesidad de una mayor y más duradera actividad en este sentido. A ello hay que añadir, como ya hemos señalado, el hecho de que con frecuencia, terminada la formación, no se producen los perseguidos ingresos, pese a la diligencia de algunos alimentistas. ¿Hasta cuando pueden computarse estas circunstancias? ¿Sine die?[25].

En todo caso, “es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social (STS 5.1.1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias (STS. 10.7.1979)“ [26].

5º.- Los actos u omisiones del beneficiario como causa obstativa del derecho a alimentos.-

El alimentista, hijos del alimentante, pierde su derecho a alimentos por ciertas causas imputables a él. Pero la naturaleza de éstas, en cuanto a los hijos mayores sólo se refiere a hechos de extraordinaria gravedad. En primer término, por la comisión de una falta de las que dan lugar a la  desheredación (arts. 852 y 853 CC), que son las siguientes:

Por haber incurrido el alimentista en una causa de indignidad de los números 2º, 3º, 5º y 6º del art. 756 CC, o sea, por haber sido condenado en juicio por atentar contra la vida del alimentante, su cónyuge, descendientes o ascendientes; por acusar al alimentante de delito al que la ley atribuya una pena no inferior a prisión[27], cuando la acusación sea declarada calumniosa; por obligar o impedir al alimentante hacer, cambiar o revocar su testamento o suplanta, oculta o altera otro, todo ello con amenaza, fraude o violencia; por haber negado sin motivo legítimo, alimentos al alimentante; o por haber maltratado al alimentante de obra o injuriado de palabra.

Como se deduce fácilmente de la lectura de estas causas de pérdida del derecho a alimentos, todas ellas son de extraordinaria gravedad y afortunadamente, de infrecuente existencia. Sin embargo, con reiteración contemplamos la concurrencia de conductas por parte de los hijos, que por omisión, resultan agresivas hacia los padres, especialmente cuando al propio tiempo, los hijos les pìden – les exigen – prestaciones alimenticias. Me refiero a aquellos hijos que no quieren saber nada de sus padres – o de uno de ellos- . Ni le atienden, ni le ven, ni le hablan. Ya puede estar enfermo o atravesando circunstancias personales adversas el progenitor, que su hijo, demandante de alimentos, ni siquiera habla con él e incluso le niega toda información sobre el estado de sus estudios o actividades formativas, ni ninguno otro detalle de su vida.

Para el padre alimentante resulta paradójico que para ese hijo, ya mayor de edad, sólo exista para obtener dinero, sin ser merecedor ni de respeto, ni de la más mínima atención.

Fuente: Economist & Jurist

Autor: Luis Zarraluqui

Ya tengo mi sentencia de divorcio. ¿Y ahora qué?

Es muy frecuente en que tras obtener una sentencia de divorcio, comprobamos con tristeza que no se materializan nuestros derechos del modo que esperábamos.

Por ello el legislador pone a nuestra disposición el procedimiento de ejecución, y en función del tipo de pronunciamiento que recoge cada resolución, podemos hacer varias reflexiones:

PRIMERA. Las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de familia o sobre menores así como los autos dictados en medidas previas o en medidas provisionales son inmediatamente ejecutables, sin tener que esperar 20 días como establece el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos de ejecución ordinarios.

Es decir, una vez tenga mi sentencia o auto resolutorio podré pedirle a mi abogado que solicite la ejecución de esa resolución, sin tener que esperar el preceptivo plazo de veinte días a que la contraparte cumpla de forma voluntaria como sucede fuera del derecho de familia. De este modo, si persiste el incumplimiento, con más rapidez se perseguirán cuentas o patrimonio a embargar para hacer efectivo el pago de las pensiones, o se tomarán las medidas necesarias para el desalojo de la vivienda por parte de quien no tenga atribuido el uso, etc.

SEGUNDA. Las medidas relativas a los hijos, viviendas, cargas y disolución del matrimonio son ejecutables directamente aunque se haya interpuesto recurso de apelación, en cambio las medidas relativas a la pensión compensatoria, indemnización por la nulidad del matrimonio o la compensación económica son susceptibles de ejecución provisional.

En el caso de las resoluciones que se ejecuten provisionalmente el efecto será exactamente el mismo, pero si en apelación el pronunciamiento resulta ser contrario al de primera instancia tendremos que devolver lo percibido con intereses.

TERCERA En caso de que se haya solicitado aclaración sobre algún extremo de la sentencia el resto de declaraciones será ejecutable.

CUARTA.La ejecución de la resolución matrimonial declarando la división de la cosa común es de ejecutividad inmediata.

QUINTA.Las medidas provisionales están vigentes hasta el mismo momento en que se dicta sentencia. Desde ese momento son sustituidas aunque se recurra la misma en apelación.

Efectivamente, aunque sea apelada, desde que se dicta la sentencia es la que tiene vigencia dejando sin efecto las medidas provisionales.

¿Qué sucede si se incumple el régimen de visitas a favor de hijos?

Con la reforma del Código Penal, el impago de la pensión de alimentos a los hijos sigue siendo un delito de abandono de familia.

Con el cambio legislativo que ha supuesto la entrada en vigor de la redacción reformada del Código Penal,  el incumplimiento de las obligaciones familiares dejará de ser considerado falta, lo que afecta especialmente a los casos de separación y divorcio.

Es muy frecuente que los juzgados de instrucción resuelvan conflictos entre progenitores que están separados o divorciados por incumplimientos del régimen de visitas de los hijos, comunicaciones y estancias, establecidos en un convenio judicialmente aprobado o en la sentencia de un juez. Son más que frecuentes los casos de un padre o madre que ha sido denunciado por el otro progenitor por retrasarse en la hora de entregar al hijo, o porque se ha quedado un día más con él en vacaciones o porque no deja que el menor hable por teléfono con el padre que no está.

Hasta la reciente reforma del Código Penal,  estos asuntos eran considerados faltas leves. Así, cuando progenitor denunciaba al otro en una Comisaría de la Policía Nacional, se iniciaba un procedimiento, sin abogado, que concluía en un juicio de faltas sin costas. El juez podía imponer una multa que dependía de los ingresos del denunciado, o una sanción como trabajos para la comunidad.

«El juez puede exigir el cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de sanción económica»

Pero esto ha cambiado con la reforma del Código Penal, de manera que esas faltas se despenalizan y dejan de ser objeto de denuncia. A partir de ahora, si un padre o una madre incumple el régimen de visitas de su hijo, que ha sido establecido por resolución judicial, deberá iniciar un procedimiento de ejecución ante el juzgado de familia que dictó la sentencia. Necesitará un abogado y un procurador, y si pierde deberá asumir las costas del juicio. Si el juez decide sancionar al denunciado, este pagará las costas y puede requerirle para que cumpla la sentencia bajo apercibimiento de sanción económica o incluso retirada de la custodia.

Los casos de faltas de este tipo que estaban en trámite antes de la reforma del Código Penal, se archivaron o se archivarán, con lo que muchos padres y madres tendrán que empezar de nuevo otro procedimiento.

Pensión de alimentos

La otra novedad que introduce la nueva reforma legislativa en los deberes de familia son los llamados «juicio sobre delitos leves» (una adaptación de los actuales juicios de faltas) que corresponderán a los juzgados de instrucción. «Se sigue la vía penal y serán para casos más graves y situaciones reiteradas, por ejemplo un padre o madre que lleva dos meses sin ver a su hijo».

El nuevo Código Penal no afecta al impago de la pensión de alimentos a los hijos que seguirá siendo considerado un delito de abandono de familia y, por tanto, se podrá denunciar por vía penal en una comisaría de la Policía Nacional o en un juzgado de guardia. Está sancionado con pena de 3 meses a 1 año de prisión o multa de 6 a 24 meses.

En el caso de separación matrimonial en la que se atribuye la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad del matrimonio, y en la cual los menores conviven por semanas alternas con los padres, ¿Quién debe presentar la declaración conjunta por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas?

El apartado 1 del artículo 82 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), establece:

"1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar: 1ª. La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera: a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. 2ª. En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1ª de este artículo".

El apartado 2 del citado precepto establece que "nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo".

Y por último, el apartado 3 del artículo señala que "la determinación de los miembros de la unidad familiar se realizarán atendiendo la situación existente a 31 de diciembre de cada año".

De acuerdo al precepto transcrito, en el presente caso, que trata de separación conforme a resolución judicial, cabe considerar a tenor de los términos que obran en el escrito de consulta, que la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

En definitiva, sólo uno de los progenitores podrá formar unidad familiar con los hijos, a los efectos antes indicados de presentar declaración conjunta, optando el otro por declarar de forma individual.

Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.

Un señor ya fallecido dejó testamento a nombre de cuatro de sus hijos residentes en España, pero también había tenido previamente otros dos en Alemania que no localizo, y no figuran en el testamento. ¿Puede aceptarse la totalidad de la herencia por los hijos a los que nombra sus últimas voluntades?

En efecto, es posible aceptar la herencia del señor fallecido su padre conforme a lo éste dispuso en vida en su testamento. En cuanto a los otros dos hermanos que tuvo en Alemania, y de los que se desconoce ni tan siquiera, si siguen vivos, si posteriormente aparecieran e hicieran valer su condición de hijos -que en este caso se denominan preteridos-, tendrían derecho a reclamar su legítima que recaería únicamente en el tercio de legítima estricta de la herencia repartido entre todos los hijos (los nombrados y los omitidos o preteridos).

Las medidas provisionales en los divorcios contenciosos.

Hay ocasiones en las que no es posible llevar la separación o divorcio por los cauces del mutuo acuerdo, por lo que será necesario plantear un procedimiento judicial contencioso.

En este supuesto, se puede optar por iniciar el procedimiento por unas MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS, y posteriormente presentar demanda de divorcio, o bien formularlo todo en un mismo acto, de forma que se denominan MEDIDAS PROVISIONALES COETÁNEAS.

El inicio por Medidas Provisionales previas se suele hacer cuando es necesario iniciar una demanda, pero, por los motivos que sean, por ejemplo, cuando hay una complejidad en el aspecto económico, la demanda de divorcio propiamente dicha debe ser muy elaborada mientras que se necesita casi de inmediato que se regulen determinados aspectos, como el reparto del tiempo con los niños y el uso temporal del domicilio familiar.

Las Medidas Provisionales deciden solamente sobre lo más inmediato y son PROVISIONALES. Se celebra una pequeña vista. Con la decisión del Juez (Auto de Medidas)  se empieza a regir la nueva situación y es válido hasta que recaiga sentencia. Muchas veces las medidas previas sirven para regular inicialmente y posibilitar mayor tiempo para llegar a un acuerdo entre los dos cónyuges.

Si hemos optado por solicitar medidas previas, desde que se notifique el Auto que las resuelve tendremos 30 días para interponer la demanda de divorcio.  Esta demanda de divorcio es remitida por el Juzgado a la otra parte dándole un plazo de veinte días para contestarla.

Luego se señala una fecha para la vista (juicio), en la que se practica la prueba. Tras la vista, llega la sentencia. Esta sentencia puede ser recurrida en apelación, pero, aunque sea recurrida, desde que se notifica tiene vigencia y las Medidas Provisionales, si existían, quedan sin efecto.

Tengo un contrato temporal y la fecha de finalización es antes de dar a luz. Si me quedo en el paro ¿tengo derecho a la prestación por maternidad?

En el caso de que finalizada la relación laboral, la trabajadora quedara en situación legal de desempleo (cobrando una prestación contributiva) y tiene cotizados los periodos mínimos exigidos antes de la fecha del parto, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o resolución judicial por la que se constituya la adopción, se tiene derecho a la prestación por maternidad. 

Ahora bien, una prestación se superpone a la otra, es decir, no se puede cobrar la baja maternal y el desempleo al mismo tiempo, y una prestación sustituye a la otra.

En el caso de ser despedido/a si estoy disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijos afectados por cáncer u otra enfermedad grave ¿la indemnización por despido se cal-cula sobre el salario íntegro o reducido?

El cálculo de la indemnización será el que hubiese correspondido al trabajador/a sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre que no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

¿En qué supuestos y en qué condiciones el personal funcionario puede solicitar la reducción de jornada por cuidado de familiares?

Por razones de guarda legal (padres tutores) cuando el/la funcionaria tenga el cuidado directo de:

• Algún/a menor de 12 años.
• De persona mayor que requiera especial dedicación.
• De una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida.
• Por el cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad no puede valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

En estos supuestos la reducción de jornada conlleva la reducción de las retribuciones que corresponda. Y no tienen límites mínimos ni máximos en la reducción de jornada que pueden pedir.