¿Cabe la posibilidad de solicitar pensión de alimentos para un hijo que aún no ha nacido?

La posibilidad de establecer una pensión de alimentos para un hijo concebido pero que aún no se ha desprendido del seno materno (nasciturus), aunque no es habitual, tampoco puede decirse que sea extraordinaria, puesto que la disolución matrimonial puede producirse en el momento en el que la madre se encuentre en estado. En ese caso, es preciso atender las siguientes precisiones:

La exige que el hijo se haya desprendido del todo con vida del seno materno. Es decir, que haya concluido con éxito el nacimiento. Esto es lo que determina la personalidad y con ello la titularidad de los derechos.

Por consiguiente, en el supuesto de un nasciturus, no se cumple con el requisito de estar desprendido enteramente del seno materno. Ahora bien, la ley establece que se pueden aplicar al concebido no nacido todas las medidas que sean favorables para el menor, cuando dice que el concebido se tiene por nacido  para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca.

En el supuesto de un concebido, se entiende que la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho se condiciona al posterior nacimiento. No se trata, por tanto, de un derecho futuro, sino del derecho que se le reconoce al feto.

La legitimación correspondería a la madre como en el caso de los menores, que es su representante si se hubiera verificado su nacimiento, ya que no hay duda que la petición de alimentos es algo beneficioso en el momento en que nazca.

De igual manera, esta previsión, la asunción de obligación condicionada al nacimiento del hijo, puede ser tenida en cuenta y reflejada por los progenitores en Convenio regulador.

La pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿Se puede solicitar en la demanda de divorcio que la pensión de alimentos se haga efectiva para el menor a partir de que el menor nazca?

Sin lugar a dudas. No hay problema alguno en fijar medidas económicas o de otra índole para el feto, teniendo en cuenta que esas medidas únicamente serán eficaces desde el momento en que tenga lugar el nacimiento del bebé.

Legalmente el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables siempre que se produzca el desprendimiento futuro del seno materno, debiendo estar desprendido más de 24 horas y tener figura humana, requisitos necesarios expresados en el Código Civil.

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¿HASTA CUANDO TIENEN QUE MANTENER LOS PADRES A LOS HIJOS?

Uno de los problemas más frecuentes y complejos en el momento actual viene determinado por la prolongación del tiempo en que los hijos permanecen en el domicilio paterno y, en general, que dependen económicamente de sus padres. Esta situación se ha agravado a consecuencia de la crisis y de la consiguiente destrucción de empleo. Ello nos lleva a reflexionar sobre este punto desde el ángulo jurídico del derecho a alimentos y circunscribiendo nuestra reflexión a la extinción de tal derecho y, en consecuencia, a la cesación de su exigibilidad. Partimos, pues, del supuesto de que el acreedor de los alimentos sea el hijo, mayor de edad o emancipado.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.-

1.- Hijos menores y mayores de edad.-

Hay que distinguir entre los supuestos en que los hijos alimentistas sean menores de edad, de aquellos que son mayores. En el primer supuesto deriva esta obligación alimenticia de la patria potestad y del deber de los padres de velar por sus hijos menores (arts. 39. 3 CE y 110 y 154 C), por lo que dada su naturaleza, no admite excusa y su permanencia es incondicional hasta el punto de que en los casos, no frecuentes, en que la necesidad del hijo menor está cubierta con sus propios medios, no se extingue el derecho, sino que se suspende[1]. El derecho de los hijos menores de edad, es de carácter preferente y sin limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes[2]; se extiende a compartir los medios de fortuna hasta límites cercanos a la propia subsistencia[3], el principio de la carga de prueba permite que pueda acordarse hacerse de oficio, y es de aplicación el principio inquisitivo y no los dispositivos de rogación y de congruencia.

En el segundo caso, en que los alimentos se deben por los padres a hijos may

ores o emancipados (arts. 39. 3 CE y 142, párrafo 2º CC), su fundamento es la relación de parentesco[4], es de carácter excepcional y se extiende a lo indispensable, aunque con la matización de que este concepto debe venir interpretado dentro del ámbito socio-económico de la familia, que la carga de la pruebacorresponde a quien los solicita[5], y que es de aplicación el principio dispositivo[6], aunque esté de alguna forma atenuado. En consecuencia, por alcanzar mayoría el hijo no pierde el derecho de alimentos[7], que continúa hasta que alcanza la posibilidad de proveer a sus necesidades, en que adquiere su “mayoría económica”[8], “no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes”[9].

2.- Forma de prestación de los alimentos.-

La prestación de los alimentos puede realizarse en metálico o en especie, sea ésta total o parcial. La forma de cumplimiento de la obligación en especie es la normal en el seno de las familias que no han entrado en crisis y tiene lugar cuando fundamentalmente, los conceptos a cuya cobertura van destinado los alimentos – sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, eventualmente, los gastos de embarazo y parto (art. 142 CC)- son satisfechos directamente por el alimentante. Dentro de estos conceptos hay que incluir el trabajo prestado por un progenitor a los hijos bajo su patria potestad, cuando tiene además la custodia de dichos hijos y el otro carece de ella. La ley (art. 103.3ª.2 CC) sólo lo reconoce expresamente en medidas provisionales de los juicios matrimoniales, pero lo lógico es extenderlo a todos los supuestos en que los alimentantes obligados no viven juntos y los alimentistas lo hacen con uno de ellos.

También se considera una prestación en especie en cumplimiento del deber de prestar alimentos, el uso de la vivienda a favor delprogenitor con el que vive el alimentista, siempre que la vivienda sea común o exclusiva del alimentante, puesto que se cumple con ello una de las finalidades de los alimentos que es cuanto se refiere a la cobertura de la necesidad de habitación del alimentista.

Dentro de las posibilidades de cumplimiento de la obligación alimenticiamediante el mantenimiento en el propio domicilio, el art. 149 CC establece un derecho de opción a favor del obligado al pago de alimentos al conceder que “podrá a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión qué se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”. En este caso, pues, la forma de cumplir la obligación es la de recibir y mantener al acreedor, dándole habitación y sustento, pero entendiéndose comprendido en el mantenimiento la realización de las restantes prestaciones comprendidas en el deber de alimentos.

En realidad, respecto de los menores de edad, constituye éste el modo ordinario de su prestación, derivado de la obligación inherente a la patria potestad de tenerlos en su compañía (art. 154. 1º CC), excepto en los supuestos en que los progenitores no vivan juntos en que sólo uno de ellos cumple su obligación de esta manera.

Pero está posibilidad constituye una opción del alimentante, puesto que puede elegir entre el mantenimiento en su domicilio y el pago de la cantidad que se fije, en metálico.

Esta elección tiene dos vertientes: la positiva y la negativa. En virtud de la opción positiva se puede obligar al alimentista a vivir con el alimentante, mientras que la negativa permite a éste rechazar esta convivencia y expulsar de su domicilio al hijo mayor de edad pese al derecho de éste a percibir alimentos de aquél y satisfacer los alimentos en metálico.

Sin embargo, cuando por resolución judicial se haya acordado una convivencia del hijo con el progenitor, sea esto en un litigio éste matrimonial o cualquier otro, el alimentista tiene que ser menor de edad o sujeto a patria potestad, pues de otro modo la sentencia no puede establecer esa convivencia, aunque sí puede reconocerla y en función de esta convivencia, tomar determinaciones como la atribución del uso del domicilio familiar. En tales casos, pues, el progenitor conviviente carece de opción a sensu contrario, a no prestar los alimentos en su casa y sustituirlos por el pago de una cantidad en metálico. En cuanto a aquel que está privado de la convivencia al haberse acordado a favor del otro, no puede ejercitar una opción cuyo resultado sería dejar sin efecto la decisión del Juez.

En todo caso, la opción positiva está sujeta a las excepciones que contempla el propio texto del párrafo segundo del art. 149 CC antes citado. La primera de ellas es que “esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el ali­mentista por las normas aplicables o por resolución judicial”.

La segunda excepción al ejercicio de esta opción por parte del obligado al pago sustituyendo el pago de la pensión por la prestación de las obligaciones inherentes a los alimentos en su domicilio, reside en el supuesto de que “concurra justa causa o perjudique el interés del alimen­tista menor de edad”. Son dos los casos comprendidos en esta excepción: la concurrencia de “justa causa”, de gran amplitud en cuanto a su concreción y que se refiere a cualquier alimentista; y el “perjuicio del interés”, más específica dentro de su generalidad y que únicamente es aplicable al menor de edad. Este último supuesto, en sentido literal, no sería de aplicación ni al mayor de edad o emancipado, ni al incapacitado, aunque siempre podía estimarse la excepción por justa causa.

De otra parte, la expresión “perjuicio para su interés”, produce cierta perplejidad. El hecho de que esta prestación en el domicilio del alimentante produzca“perjuicio” al menor, parece que recoge el principio general de protección del mismo frente a toda clase de daños. También es suficientemente protectora la expresión de que contravenga el “interés” del menor, pero “el perjuicio para el interés”, aparte de redundante, podría suscitar la duda de si se pretende limitar el perjuicio al que guarde relación con el interés del menor, concebido este interés en su acepción material, que excluiría daños de orden moral o psíquico, que son los más frecuentes en estas situaciones. La verdad es que la mala redacción no debe oscurecer la intención del precepto que, sin duda pretende cubrir cualquier perjuicio para el menor. La opción está, pues, subordinada a la condición de que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, sujeto al amplio examen por los Tribunales de las consecuencias en cada caso.

Naturalmente existe una excepción más de orden lógico, no específicamente incluida en el art. 149 CC, y es que haya varios alimentantes, que no convivan, como ocurre con los progenitores de un hijo mayor de edad, que no vivan juntos, por lo que sólo una de las opciones sería realizable (art. 1.134 CC). En caso de que más de uno ejercitara la opción, correspondería al órgano judicial decidir cual de ellas debería tener preferencia.

3.- Determinación del derecho de alimentos.-

La obligación alimenticia, como regla general, viene cumpliéndose normalmente sin necesidad de que un órgano judicial, con o sin acuerdo de los interesados, con o sin litigio, declare la existencia del deber, establezca la obligación del pago y fije la cuantía.

Pero cuando hay una decisión judicial reconociendo el derecho y concretando la forma y entidad del cumplimiento de la misma, es preciso distinguir entre estas determinaciones porque pueden tener consecuencias diferentes.

Dentro de la determinación judicial del derecho de alimentos de los hijos mayores de edad con respecto a sus padres, hay que tener en cuenta tres supuestos diferentes:

3.1.- Los alimentos están fijados en un proceso matrimonial – nulidad, separación o divorcio, medidas provisionales o modificación de medidas definitivas – seguido entre los progenitores.

En este supuesto hay que distinguir:

a.- Los alimentos y las personas de acreedor y deudor se establecen cuando el hijo es menor, pero continúa el deber una vez alcanzada la mayoría de edad, sin que el hecho de que el alimentista alcance ésta extinga o reforme la vigencia del pronunciamiento.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 11/1990 de 15 de octubre, que reformó el art. 93 CC, introduciendo el párrafo 2º de este precepto, sólo se incluían en los procesos matrimoniales los alimentos de los menores, sujetos a patria potestad, y, además, lo prevenido al efecto quedaba sin efecto al cumplir los hijos su mayoría de edad. Pero a partir de dicha disposición legal, se mantiene la condena al pago, aunque se altera la naturaleza de esta condena. Este cambio se debe a que cuando el alimentista es menor de edad, la acción de alimentos la ejercita como conviviente uno de los titulares de dicha potestad en nombre del hijo frente al otro progenitor. Pero al alcanzar la mayoría, el progenitor conviviente dejaba de ostentar la representación del hijo y, por lo tanto, no podía en su nombre ejercitar su derecho alimenticio, ni cobrar o administrar las cantidades percibidas. Cuando los hijos son mayores de edad, lo que se determina en el seno de estos procesos, sea con carácter provisional o definitivo, es el derecho propio del progenitor a percibir y administrar la cantidad con el que el progenitor no conviviente debe contribuir para cubrir las necesidades, integrantes del destino de los alimentos. Y esto es así, ya que el padre con el que el hijo convive cumple en su integridad esta obligación, que es mancomunada de ambos, y tiene derecho a resarcirse de la parte correspondiente al otro progenitor.

Esta cuestión que ha sido enormemente polémica, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 en la forma indicada, de manera que los hijos mayores no sean parte en los procesos matrimoniales de sus padres, al no dirimirse su derecho, sino el de la contribución de un progenitor a sus alimentos, cuando convive con el otro.

Cuando se pretende modificar o extinguir estos alimentos, se acude a un proceso de modificación de efectos por cambio de circunstancias, promovido por el progenitor que pretenda el cambio contra el otro cónyuge o ex cónyuge y la alteración, caso de producirse, afecta a la contribución del progenitor condenado al pago de los alimentos que satisface el otro.

3.2.- Los alimentos se establecen en un proceso específico de alimentos promovido por el hijo contra ambos progenitores. En este caso, se dilucida su derecho y es él el acreedor de la pensión.

Cuando se pretende alterar la cuantía o extinguir el derecho, el litigio se dilucida entre los progenitores – o uno de ellos – y el hijo y la resolución afecta al propio derecho de alimentos del hijo.

4º.- El derecho a alimentos de los hijos mayores de edad y a cargo de sus progenitores.-

a.- Limitación general.-

Evidentemente, son de aplicación las normas de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que regulan todos los supuestos de alimentos entre parientes.

Por lo tanto, es precisa la existencia de necesidad del alimentista, que puede reclamarlos desde que los precise, aunque sólo se abonan desde la interposición de la demanda. Su cuantía debe ser proporcionada a tales necesidades y a los medios del o de los obligados a su pago, modificándose de acuerdo con las variaciones de necesidades y medios. Cuando hay más de un obligado a su pago, partiendo del orden señalado en el art. 144, se debe repartir entre ellos en proporción a su “caudal”.

Cuando se trata de alimentos de hijos mayores de edad los obligados son los padres – los dos – sólo después del cónyuge, por lo que el hijo casado sólo podrá reclamarlos a los progenitores en defecto de posibilidad de prestarlos el mencionado cónyuge. Cuando perciba alimentos y contraiga matrimonio con persona con capacidad de prestar alimentos, la obligación de los padres cesará y en tal sentido se puede accionar para su extinción.

Indiscutiblemente, son de aplicación las causas de extinción de orden general, tales como la muerte del obligado al pago, aunque se encuentre condenado en sentencia, sin que la obligación sea susceptible de integrar su sucesión (art. 150 CC); la muerte del alimentista o la cesación del parentesco, tanto por la estimación de una acción de impugnación de la filiación[10], respecto del progenitor, declarado que no lo es, como en los casos de adopción del alimentista.    

También es causa de extinción de la obligación respecto a los mayores de edad, el caso de que la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (art. 152. 2º CC), entendiéndose el término “familia”, de modo especial a los hijos menores, ya que el mayor aunque incluido en la familia, lo está a este respecto con condición inferior.

b.- Especial consideración de la desaparición de la necesidad del alimentista.-

No se trata de que carezca absolutamente de ingresos, sino de que éstos, en caso de existir, no le permitan “subsistir”, matizada esta subsistencia de alguna forma atendiendo el medio socio-económico familiar. Si tuviera algún ingreso, pero insuficiente, podría incidir sobre la cifra en que se cuantifique la pensión alimenticia, sin hacerla desaparecer. También hay que considerar la condición de esporádica u ocasional frente a la continuidad normal de su percepción, que pudiera determinar, incluso, la suspensión temporal del derecho durante el tiempo en que perciba ingresos sin su total desaparición.

En cuanto a la percepción de ingresos, la SAP Barcelona 3.11.2003[11] ha señalado que “para la exo­neración de la obligación alimenticia del padre no conviviente res­pecto al hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, no es suficiente que el hijo haya entrado en el mercado laboral si sus ingresos no llegan a cubrir sus necesidades legalmente establecidas (arts. 76.2 y 259 del Codi de Família de Catalunya), esto es, si son insuficientes para tener una vida independiente, aunque procede su reducción”.

Es interesante también la SAP, 6ª, Asturias de 8 feb 2.000[12] tanto en lo que se refiere al derecho a extinguir, como a la posibilidad de fundamentar la resolución en un hecho sobrevenido con posterioridad a la presentación de la demanda.

En este sentido, el art. 152. 3º considera extinguido el derecho a percibir alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Es de observar, sin embargo, que en esta causa aparecen integrados dos conceptos muy distintos: el primero se refiere a “poder”[13] ejercer oficio, profesión o industria, que incluye esta capacidad[14], sin concretarla a sus resultados, mientras que el segundo concepto – adquirir un destino o mejorar su fortuna – alude a resultados, especialmente el último término de la alternativa.

Por otra parte, es evidente que cuando se trata de hijos mayores de edad, el derecho de alimentos tiene un claro componente de temporalidad. El principio básico es que cada persona debe atender a la cobertura de sus necesidades y que la excepción es que éstas sean atendidas por otro u otros. El fundamente de esa traslación del deber está en la incapacidad de la persona de hacerlo por sí misma. Esta incapacidad deviene, en primer lugar, de la propia naturaleza que afronta que hasta una cierta edad, por de pronto la mayoría, son sus padres quienes deben asumir la obligación.

La edad es, pues, una consideración que una vez dejada la minoría, se proyecta de alguna forma en la obligación alimenticia[15]. Aunque lo ligaremos también con la exigencia que integra el apartado c.-) infra, es evidente que la excepción de imposibilidad de atender sus propias necesidades, va desapareciendo como norma general y va dando lugar a que sólo permanezca cuando exista alguna razón igualmente extraordinaria. Tal es el caso del incapacitado o de aquel que tenga alguna limitación, disminución, enfermedad o tara, física o psíquica, que le impida alcanzar esta capacidad o que exista alguna circunstancia externa o interna, que produzca idéntica consecuencia.

Es preciso mencionar a este respecto la STS de 1 de marzo 2.001, donde haciendo mención al art. 3.1 CC, que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,  declara que “no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia (...) porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad, no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”.

Las reflexiones sobre la edad, nos pueden llevar a una propuesta doble, de lege ferenda:

i.- La primera es la relativa a la temporalización de la pensión alimenticia, cuando se establezca en cualquier de las formas ya citadas: proceso matrimonial de sus padres o proceso de alimentos a su instancia. Aunque no con excesiva frecuencia, en algunas resoluciones judiciales se limita el derecho hasta que el alimentista cumpla una cierta edad. Pero ¿es posible establecer judicialmente un límite concreto de tiempo o de edad del acreedor?. En general, la doctrina se muestra contraria[16], aunque hay resoluciones judiciales estableciendo un límite[17], como el de que el alimentista alcance los 26 años de edad[18] o hasta la finalización previsible de sus estudios. La realidad es que podría ser una fórmula muy efectiva, que no produciría lesión al alimentista, siempre que se dejara abierta la puerta a prologar esta situación si el beneficiario de los alimentos solicita la continuación, expresando el plazo para el que lo solicita y justificando la persistencia del derecho.

ii.- La segunda viene fundamentada en la dificultad extrema del alimentante para conocer y probar la concurrencia de causas de extinción. Incluso esta dificultad viene agravada por la protección de la intimidad del alimentista, que se constituye en una barrera para que el progenitor pueda solicitar de terceros datos sobre su formación o sus ingresos, cuando ya no ostenta sobre él la patria potestad. Esta situación favorece la prolongación en el tiempo de obligaciones alimenticias de forma torticera.

En estos supuestos, con independencia de nuestra propuesta anterior, cabría que en los casos en que se pidiera la extinción de la pensión alimenticia y el alimentista hubiera alcanzado una determinada edad- por ejemplo, 25 años-, se invirtiera la carga de la prueba de forma que el beneficiario tuviera que probar que se mantenía la situación de necesidad en la que se fundaba su derecho alimenticio[19].  

c.- Condición necesaria en los supuestos de determinación en el proceso matrimonial de los padres.-

El art. 93. 2 CC, en su redacción por Ley 11/1990 de 15 de octubre limita su aplicación a los supuestos de que los hijos mayores de edad vivan en el “domicilio familiar”.

En primer lugar,la referencia al “domicilio familiar” hay que considerarla inexacta y confusa, porque ese domicilio – el familiar - es uno único y, sin embargo, la posibilidad de determinar alimentos en su favor de lo que realmente depende es de que viva en compañía y a costa de uno de los progenitores y no del otro, tenga lugar esta convivencia en el que ha sido domicilio familiar o en otro cualquiera.

En todo caso, si no vive con ninguno de ellos, deja de vivir con ambos o se marcha del domicilio del padre que ha obtenido la condena al otro al pago de alimentos, cesa esta obligación, aunque puede sustituirse por la que pueda decretarse en otro proceso a favor directamente del hijo, porque persiste su derecho a percibir alimentos.

d.- Limitación específica de los mayores de edad.-

La única limitación específica establecida para los hijos mayores de edad, está referida – a sensu contrario - a los supuestos en que no haya terminado su formación por causa que le sea imputable[20], que es una excepción de naturaleza subjetiva culpabilística[21], pero que además está incluida en el párrafo 2º del art. 142 CC que se refiere a la inclusión de los gastos de educación e instrucción y no en cuanto al sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Surgiría, pues, la duda de si esta conducta negligente extingue todo derecho a alimentos o solamente la cobertura de los gastos de educación y formación, permaneciendo los restantes. No obstante, el art. 152.5º CC incluye entre las causas de extinción de la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,       que la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa, porque hay que tener en cuenta que recupera el alimentista su derecho cuando acredita laboriosidad[22].

Cuando un hijo mayor de edad es un vago redomado, que no termina su formación por pereza ¿puede considerarse que ésta es mala conducta?. Quizá no, pero sí considero que puede aplicársele la “falta de aplicación al trabajo”, puesto que, si bien literalmente no es trabajo la dedicación al estudio o formación, por extensión y analogía podría así estimarse.

La realidad es que dado el carácter extraordinario que la doctrina confiere al derecho de alimentos de los mayores de edad o emancipados frente a sus padres, tales conductas afectan al derecho a alimentos en su integridad

Además, la ley a través del mencionado art. 142.2 CC se refiere a completar su formación, sin aludir a que esa formación terminada permita o no acceder al devengo de unos ingresos que permitan subsistir al hijo mayor de edad.

Sin embargo, si atendemos a la finalidad de la formación, si existe algún obstáculo por el que la terminación de la formación, tal como el término de unos estudios o la obtención de un título de educación profesional, ello se concrete en una posibilidad de obtención de prestaciones económicas (o en especie) que le permitan vivir, no debe considerarse cumplido este requisito. Tal es el caso, en la actualidad, por ejemplo, con la práctica imposibilidad de obtener un empleo en algunos sectores económicos.[23]

La imputabilidad de la situación de necesidad es un requisito necesario para la extinción, siempre que la necesidad provenga de la mala conducta o de la falta de aplicación al trabajo de alimentista[24].

Pero puede ocurrir que esté ligado este requisito a que la prolongación del estado de necesidad no pueda atribuirse a negligencia del alimentista, sino a razones de salud u otras razones objetivas. Es éste un tema especialmente espinoso en nuestros días, porque los hijos mayores de edad que perciben alimentos de sus progenitores o de uno de ellos, debido a las actuales circunstancias económicas y sociales, a veces se encuentran con su formación terminada y una imposibilidad de ser autosuficientes.. A ello contribuyen, sin duda, la carestía de la vivienda y la tendencia española a vivir en casas de propiedad del ocupante. Por otra parte, se retrasa cada vez más el periodo normal de duración de esa fase preparatoria y formativa, por la necesidad de una mayor y más duradera actividad en este sentido. A ello hay que añadir, como ya hemos señalado, el hecho de que con frecuencia, terminada la formación, no se producen los perseguidos ingresos, pese a la diligencia de algunos alimentistas. ¿Hasta cuando pueden computarse estas circunstancias? ¿Sine die?[25].

En todo caso, “es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social (STS 5.1.1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias (STS. 10.7.1979)“ [26].

5º.- Los actos u omisiones del beneficiario como causa obstativa del derecho a alimentos.-

El alimentista, hijos del alimentante, pierde su derecho a alimentos por ciertas causas imputables a él. Pero la naturaleza de éstas, en cuanto a los hijos mayores sólo se refiere a hechos de extraordinaria gravedad. En primer término, por la comisión de una falta de las que dan lugar a la  desheredación (arts. 852 y 853 CC), que son las siguientes:

Por haber incurrido el alimentista en una causa de indignidad de los números 2º, 3º, 5º y 6º del art. 756 CC, o sea, por haber sido condenado en juicio por atentar contra la vida del alimentante, su cónyuge, descendientes o ascendientes; por acusar al alimentante de delito al que la ley atribuya una pena no inferior a prisión[27], cuando la acusación sea declarada calumniosa; por obligar o impedir al alimentante hacer, cambiar o revocar su testamento o suplanta, oculta o altera otro, todo ello con amenaza, fraude o violencia; por haber negado sin motivo legítimo, alimentos al alimentante; o por haber maltratado al alimentante de obra o injuriado de palabra.

Como se deduce fácilmente de la lectura de estas causas de pérdida del derecho a alimentos, todas ellas son de extraordinaria gravedad y afortunadamente, de infrecuente existencia. Sin embargo, con reiteración contemplamos la concurrencia de conductas por parte de los hijos, que por omisión, resultan agresivas hacia los padres, especialmente cuando al propio tiempo, los hijos les pìden – les exigen – prestaciones alimenticias. Me refiero a aquellos hijos que no quieren saber nada de sus padres – o de uno de ellos- . Ni le atienden, ni le ven, ni le hablan. Ya puede estar enfermo o atravesando circunstancias personales adversas el progenitor, que su hijo, demandante de alimentos, ni siquiera habla con él e incluso le niega toda información sobre el estado de sus estudios o actividades formativas, ni ninguno otro detalle de su vida.

Para el padre alimentante resulta paradójico que para ese hijo, ya mayor de edad, sólo exista para obtener dinero, sin ser merecedor ni de respeto, ni de la más mínima atención.

Fuente: Economist & Jurist

Autor: Luis Zarraluqui

¿Cómo se calcula la Pensión de Incapacidad Permanente Absoluta por contingencia profesional?

Realizamos a continuación una simulación del modo de calcular la Pensión por Incapacidad Permanente Absoluta (aquella invalidez que imposibilita o limita a quien la padece para la realización de una actividad profesional) con arreglo a los siguientes:

Datos del trabajador:

• Edad 39 años (nacido el 24 de febrero de 1971)
• Trabajador que sufre un accidente de trabajo (contingencia profesional)
• Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 3 de enero de 2014 y posterior declaración de 3 de febrero del mismo año, del INSS declarándole afecto de Incapacidad Permanente Absoluta
• No reúne los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación
• Las percepciones salariales de los dos últimos años ascienden a 13.522,78 euros anuales, distribuidas como sigue:
• Salario base 10.818,22 euros
• Plus de peligrosidad 601,01 euros
• Pagas extras 1.803,04 euros
• Horas extraordinarias 300,51 euros

Requisitos:

• Está afiliado y el alta al Régimen General
• Acredita la resolución del INSS de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo
• Al derivarse de contingencia profesional no se requiere período mínimo de cotización

Cuantía de la prestación:

La base reguladora comprenderá la totalidad de percepciones salariales percibidas por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al siniestro causante del accidente de trabajo. Así se computarán el Salario base, pluses, pagas extras, horas extraordinarias, etc.

En nuestro caso, las retribuciones a considerar importan un total de 13.522,78 euros

El resultado se dividirá por 12

Es decir, 13.522,78 / 12 = 1.126,90

Porcentaje aplicable: El 100%

La pensión será entonces de 1.126,90 euros al mes, retrotrayéndose a la fecha del hecho causante: en este caso a 3 de enero de 2014, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

¿Qué hacer respecto a la pensión alimenticia en caso de desempleo o falta de ingresos?

La situación económica actual repercute tanto en las personas obligadas al pago de la pensión alimenticia como en las que la perciben, tanto hijos como progenitores a cuyo cargo se encuentre ese núcleo familiar.

¿Cómo afecta al progenitor obligado al pago?

La ausencia de ingresos, por desempleo o serias dificultades, del que hasta ahora ha venido satisfaciendo la pensión alimenticia, nos hace plantearnos si ante esta situación podría solicitarse la suspensión o si, por el contrario, es necesario fijar siempre, al menos, un mínimo vital o una cuantía imprescindible. Esta cuestión ha sido objeto de la Encuesta Jurídica publicada en el Cuaderno Jurídico sepín de Familia y Sucesiones n.º 106: "Ante una difícil situación económica del obligado al pago de la pensión alimenticia, ¿procedería la suspensión de la misma o se debe incluir un mínimo vital para atender las necesidades de los hijos menores?" (SP/DOCT/18084).

Es importante recordar, como señala el Tribunal Supremo, en la Sentencias de 5 de octubre de 1993 (SP/SENT/745576) y 8 de noviembre de 2013 (SP/SENT/694586), que "la pensión de alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético de todo el ordenamiento jurídico", basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 de la Constitución Española. Es, además, inherente a la procreación y consecuencia de la filiación. Es deber inexcusable el de cumplir esta obligación de carácter imperativo, de orden público y que puede ser acordada de oficio por el órgano judicial. Es una obligación que no solo deriva del art. 154 CC, de la patria potestad, sino incluso en supuestos en que no se ostente esta, como señala el art. 110 CC.

Tablas para el cálculo de las pensiones alimenticias

En la determinación de su cuantía, hay que atender al principio de proporcionalidad que proclama el art. 146 CC, debiendo fijarse una cantidad adecuada a las necesidades de los hijos y a los ingresos de los obligados. En este sentido, podemos destacar la enorme utilidad de las tablas para el cálculo de las pensiones alimenticias aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial y el práctico calculador que en la misma página se ha incluido. Como expuso el Magistrado Utrera Gutiérrez, en el artículo "Nuevas tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos elaboradas por el CGPJ" (SP/DOCT/17775). Este sistema de tablas o baremos "facilita enormemente la posibilidad de acuerdos y, por tanto, el incremento de los procesos consensuales, con el ahorro de costos, especialmente psicológicos, que ello supone para todo el núcleo familiar".

¿Qué entendemos por "mínimo vital"?

La Jurisprudencia se refiere al mínimo de subsistencia imprescindible para el desarrollo de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, entendiendo que por debajo del mismo no es posible que tengan cubiertas sus necesidades. "En esta cantidad se reflejan los mínimos gastos de todos los capítulos repercutibles, como vestido, sanidad y educación que, aun cuando el menor asista a un centro público, son generados por las necesidades de material escolar, libros, actividades complementarias, cuotas de la asociación de padres, y demás gastos ordinarios que comporta habitualmente un menor (...)" [Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, de 6 de noviembre (SP/SENT/743931)]. Desde sepín, hemos constatado que, si bien, hace unos años rondaban en la mayoría de los supuestos los 150 €, últimamente se ha rebajado hasta quedarse en los 100 €.

Carácter excepcional de la suspensión

Como se refleja en la Encuesta Jurídica antes citada, la suspensión debería tener carácter excepcional. La mayoría de los encuestados considera que es admisible, pero con un criterio temporal y restrictivo conforme al art. 152.2.º CC, de forma que se debería admitir únicamente cuando se acredite la absoluta carencia de ingresos del obligado y en supuestos excepcionales.

Sin embargo, hay un grupo de opiniones para las que siempre es necesario fijar, al menos, un mínimo vital. Así lo expresa el Magistrado de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Picatoste Bobillo: "Una pensión mínima que sea posible dentro de las circunstancias de cada caso debe mantenerse e imponerse aun a costa del sacrificio del progenitor alimentante, y esta exigencia debe prevalecer sobre la propuesta de suspensión de la obligación. No significa lo dicho que la posibilidad de una suspensión deba quedar totalmente descartada, pero debe reservarse para los casos de probada y real carencia de recursos, de situaciones de verdadera penuria que hagan imposible atender al cumplimiento de la obligación".

Necesidad de atender al caso concreto

Precisamente por ello, es muy importante estudiar cada caso concreto, como señala Pérez-Salazar Resano, Magistrada del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3, de Familia, de Pamplona. Considera que será preciso tener en cuenta:

• La prueba que se presenta, lo que requiere ser especialmente minuciosos con la carga probatoria de la parte demandante.
• Concretar y delimitar lo más posible la suspensión de la obligación y su alcance. Para ello será conveniente realizar un seguimiento en ejecución de sentencia sobre la situación del obligado al pago previendo que en la misma ejecución pueda reestablecerse la obligación.
• Determinar posibles aportaciones distintas de la meramente económica, en atención a las concretas circunstancias del caso. Por ejemplo, si se alega la situación de desempleo, se podrá valorar la mayor disponibilidad de tiempo para aportar y estar con sus hijos menores, pudiendo así asumirse otras obligaciones que pueden aliviar, tanto personal como económicamente al progenitor custodio que ha dejado de percibir esa pensión o bien que recibe ahora una menor cantidad.

La propuesta que hace esta Magistrada implica que debemos dejar de considerar la ecuación: pensión alimenticia igual a cantidad de dinero, cuando son muchas las formas de dar efectivo contenido a esta obligación.

Aspectos procesales

Ponen de relieve en la citada Encuesta, Hijas Fernández, Presidente de la Sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y Morales Moreno, Secretaria Judicial del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 29, de Familia, de Madrid, que la suspensión plantea también un problema procedimental. En muchos supuestos, la petición de suspensión o reducción de la pensión de alimentos se solicita dentro del procedimiento de modificación de medidas, que es el cauce adecuado. Pero, también con bastante frecuencia, se esgrime como motivo de oposición frente a la demanda ejecutiva articulada por el progenitor con el que viven los hijos, sin que ello esté contemplado en el art. 556 LEC, debiendo formularse tal pretensión a través del art. 775 LEC.

¿Cómo afecta a los hijos?

Al inicio del artículo decía que la situación económica actual también afecta a los hijos. Concretamente a los hijos mayores de edad, que se encuentran con importantes dificultades a la hora de acceder a un puesto de trabajo que les permita ser independientes económicamente. La consecuencia es que los progenitores tendrán que seguir asumiendo su manutención, lo que generaría el planteamiento de esta otra cuestión: ¿hasta cuándo sería necesario pagar la pensión alimenticia de los hijos?

Autora: Natalia García García. Directora Técnica de Familia y Sucesiones. Abogada

Fuente: www.sepin.es