¿Cabe la posibilidad de solicitar pensión de alimentos para un hijo que aún no ha nacido?

La posibilidad de establecer una pensión de alimentos para un hijo concebido pero que aún no se ha desprendido del seno materno (nasciturus), aunque no es habitual, tampoco puede decirse que sea extraordinaria, puesto que la disolución matrimonial puede producirse en el momento en el que la madre se encuentre en estado. En ese caso, es preciso atender las siguientes precisiones:

La exige que el hijo se haya desprendido del todo con vida del seno materno. Es decir, que haya concluido con éxito el nacimiento. Esto es lo que determina la personalidad y con ello la titularidad de los derechos.

Por consiguiente, en el supuesto de un nasciturus, no se cumple con el requisito de estar desprendido enteramente del seno materno. Ahora bien, la ley establece que se pueden aplicar al concebido no nacido todas las medidas que sean favorables para el menor, cuando dice que el concebido se tiene por nacido  para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca.

En el supuesto de un concebido, se entiende que la concesión de alimentos es sin duda un efecto favorable y el derecho se condiciona al posterior nacimiento. No se trata, por tanto, de un derecho futuro, sino del derecho que se le reconoce al feto.

La legitimación correspondería a la madre como en el caso de los menores, que es su representante si se hubiera verificado su nacimiento, ya que no hay duda que la petición de alimentos es algo beneficioso en el momento en que nazca.

De igual manera, esta previsión, la asunción de obligación condicionada al nacimiento del hijo, puede ser tenida en cuenta y reflejada por los progenitores en Convenio regulador.

La pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿Se puede solicitar en la demanda de divorcio que la pensión de alimentos se haga efectiva para el menor a partir de que el menor nazca?

Sin lugar a dudas. No hay problema alguno en fijar medidas económicas o de otra índole para el feto, teniendo en cuenta que esas medidas únicamente serán eficaces desde el momento en que tenga lugar el nacimiento del bebé.

Legalmente el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables siempre que se produzca el desprendimiento futuro del seno materno, debiendo estar desprendido más de 24 horas y tener figura humana, requisitos necesarios expresados en el Código Civil.

www.bermejoabogados.com

¿Cuál es la diferencia entre el divorcio y la separación?

La separación matrimonial es aquella situación del matrimonio en la que cesa la convivencia de los cónyuges, manteniéndose el vínculo. En cambio, el divorcio es la forma de disolver el vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges. Es decir, que mientras que el divorcio extingue el vínculo, la separación se constriñe a la cesación de las obligaciones del matrimonio.

En nuestro ordenamiento jurídico los cónyuges cuyo matrimonio ya no es viable, tienen la posibilidad legal de acudir a la separación judicial o al divorcio. Se trata de una duplicidad explicada básicamente por motivos históricos dado que antes de que se reformara el Código Civil en el año 2005 era necesario alegar una causa para poder separarse o divorciarse, condición que ya no existe en la actualidad.

De este modo, en el pasado era prácticamente necesario acudir primero a un procedimiento de separación antes de iniciar el divorcio. Esto era así ya que cualquiera de los cónyuges podía pedir el divorcio a partir de un año de la presentación de la demanda de separación, sin necesidad de aportar prueba alguna. En cambio, las causas objetivas de divorcio se basaban mayoritariamente en la falta de convivencia durante periodos de tiempo más alguna circunstancia específica, o por un periodo de tiempo de cinco años. De ahí que a pesar de la duplicidad de procedimientos resultaba más rápido acudir a la separación y luego al divorcio, incluso si aún no había sentencia del primer procedimiento.

Con la regulación actual sigue manteniéndose esta duplicidad, aunque sin mucho sentido ya que hoy en día los cónyuges suelen acudir directamente al proceso de divorcio. Únicamente aquellos que desean conservar el vínculo matrimonial (con esperanzas de que se produzca una reconciliación, por ejemplo) acuden a la separación judicial.

¿HASTA CUANDO TIENEN QUE MANTENER LOS PADRES A LOS HIJOS?

Uno de los problemas más frecuentes y complejos en el momento actual viene determinado por la prolongación del tiempo en que los hijos permanecen en el domicilio paterno y, en general, que dependen económicamente de sus padres. Esta situación se ha agravado a consecuencia de la crisis y de la consiguiente destrucción de empleo. Ello nos lleva a reflexionar sobre este punto desde el ángulo jurídico del derecho a alimentos y circunscribiendo nuestra reflexión a la extinción de tal derecho y, en consecuencia, a la cesación de su exigibilidad. Partimos, pues, del supuesto de que el acreedor de los alimentos sea el hijo, mayor de edad o emancipado.

I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.-

1.- Hijos menores y mayores de edad.-

Hay que distinguir entre los supuestos en que los hijos alimentistas sean menores de edad, de aquellos que son mayores. En el primer supuesto deriva esta obligación alimenticia de la patria potestad y del deber de los padres de velar por sus hijos menores (arts. 39. 3 CE y 110 y 154 C), por lo que dada su naturaleza, no admite excusa y su permanencia es incondicional hasta el punto de que en los casos, no frecuentes, en que la necesidad del hijo menor está cubierta con sus propios medios, no se extingue el derecho, sino que se suspende[1]. El derecho de los hijos menores de edad, es de carácter preferente y sin limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes[2]; se extiende a compartir los medios de fortuna hasta límites cercanos a la propia subsistencia[3], el principio de la carga de prueba permite que pueda acordarse hacerse de oficio, y es de aplicación el principio inquisitivo y no los dispositivos de rogación y de congruencia.

En el segundo caso, en que los alimentos se deben por los padres a hijos may

ores o emancipados (arts. 39. 3 CE y 142, párrafo 2º CC), su fundamento es la relación de parentesco[4], es de carácter excepcional y se extiende a lo indispensable, aunque con la matización de que este concepto debe venir interpretado dentro del ámbito socio-económico de la familia, que la carga de la pruebacorresponde a quien los solicita[5], y que es de aplicación el principio dispositivo[6], aunque esté de alguna forma atenuado. En consecuencia, por alcanzar mayoría el hijo no pierde el derecho de alimentos[7], que continúa hasta que alcanza la posibilidad de proveer a sus necesidades, en que adquiere su “mayoría económica”[8], “no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes”[9].

2.- Forma de prestación de los alimentos.-

La prestación de los alimentos puede realizarse en metálico o en especie, sea ésta total o parcial. La forma de cumplimiento de la obligación en especie es la normal en el seno de las familias que no han entrado en crisis y tiene lugar cuando fundamentalmente, los conceptos a cuya cobertura van destinado los alimentos – sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, eventualmente, los gastos de embarazo y parto (art. 142 CC)- son satisfechos directamente por el alimentante. Dentro de estos conceptos hay que incluir el trabajo prestado por un progenitor a los hijos bajo su patria potestad, cuando tiene además la custodia de dichos hijos y el otro carece de ella. La ley (art. 103.3ª.2 CC) sólo lo reconoce expresamente en medidas provisionales de los juicios matrimoniales, pero lo lógico es extenderlo a todos los supuestos en que los alimentantes obligados no viven juntos y los alimentistas lo hacen con uno de ellos.

También se considera una prestación en especie en cumplimiento del deber de prestar alimentos, el uso de la vivienda a favor delprogenitor con el que vive el alimentista, siempre que la vivienda sea común o exclusiva del alimentante, puesto que se cumple con ello una de las finalidades de los alimentos que es cuanto se refiere a la cobertura de la necesidad de habitación del alimentista.

Dentro de las posibilidades de cumplimiento de la obligación alimenticiamediante el mantenimiento en el propio domicilio, el art. 149 CC establece un derecho de opción a favor del obligado al pago de alimentos al conceder que “podrá a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión qué se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”. En este caso, pues, la forma de cumplir la obligación es la de recibir y mantener al acreedor, dándole habitación y sustento, pero entendiéndose comprendido en el mantenimiento la realización de las restantes prestaciones comprendidas en el deber de alimentos.

En realidad, respecto de los menores de edad, constituye éste el modo ordinario de su prestación, derivado de la obligación inherente a la patria potestad de tenerlos en su compañía (art. 154. 1º CC), excepto en los supuestos en que los progenitores no vivan juntos en que sólo uno de ellos cumple su obligación de esta manera.

Pero está posibilidad constituye una opción del alimentante, puesto que puede elegir entre el mantenimiento en su domicilio y el pago de la cantidad que se fije, en metálico.

Esta elección tiene dos vertientes: la positiva y la negativa. En virtud de la opción positiva se puede obligar al alimentista a vivir con el alimentante, mientras que la negativa permite a éste rechazar esta convivencia y expulsar de su domicilio al hijo mayor de edad pese al derecho de éste a percibir alimentos de aquél y satisfacer los alimentos en metálico.

Sin embargo, cuando por resolución judicial se haya acordado una convivencia del hijo con el progenitor, sea esto en un litigio éste matrimonial o cualquier otro, el alimentista tiene que ser menor de edad o sujeto a patria potestad, pues de otro modo la sentencia no puede establecer esa convivencia, aunque sí puede reconocerla y en función de esta convivencia, tomar determinaciones como la atribución del uso del domicilio familiar. En tales casos, pues, el progenitor conviviente carece de opción a sensu contrario, a no prestar los alimentos en su casa y sustituirlos por el pago de una cantidad en metálico. En cuanto a aquel que está privado de la convivencia al haberse acordado a favor del otro, no puede ejercitar una opción cuyo resultado sería dejar sin efecto la decisión del Juez.

En todo caso, la opción positiva está sujeta a las excepciones que contempla el propio texto del párrafo segundo del art. 149 CC antes citado. La primera de ellas es que “esta elección no será posible en cuanto contradiga la situación de convivencia determinada para el ali­mentista por las normas aplicables o por resolución judicial”.

La segunda excepción al ejercicio de esta opción por parte del obligado al pago sustituyendo el pago de la pensión por la prestación de las obligaciones inherentes a los alimentos en su domicilio, reside en el supuesto de que “concurra justa causa o perjudique el interés del alimen­tista menor de edad”. Son dos los casos comprendidos en esta excepción: la concurrencia de “justa causa”, de gran amplitud en cuanto a su concreción y que se refiere a cualquier alimentista; y el “perjuicio del interés”, más específica dentro de su generalidad y que únicamente es aplicable al menor de edad. Este último supuesto, en sentido literal, no sería de aplicación ni al mayor de edad o emancipado, ni al incapacitado, aunque siempre podía estimarse la excepción por justa causa.

De otra parte, la expresión “perjuicio para su interés”, produce cierta perplejidad. El hecho de que esta prestación en el domicilio del alimentante produzca“perjuicio” al menor, parece que recoge el principio general de protección del mismo frente a toda clase de daños. También es suficientemente protectora la expresión de que contravenga el “interés” del menor, pero “el perjuicio para el interés”, aparte de redundante, podría suscitar la duda de si se pretende limitar el perjuicio al que guarde relación con el interés del menor, concebido este interés en su acepción material, que excluiría daños de orden moral o psíquico, que son los más frecuentes en estas situaciones. La verdad es que la mala redacción no debe oscurecer la intención del precepto que, sin duda pretende cubrir cualquier perjuicio para el menor. La opción está, pues, subordinada a la condición de que no exista estorbo alguno, ni legal ni moral, sujeto al amplio examen por los Tribunales de las consecuencias en cada caso.

Naturalmente existe una excepción más de orden lógico, no específicamente incluida en el art. 149 CC, y es que haya varios alimentantes, que no convivan, como ocurre con los progenitores de un hijo mayor de edad, que no vivan juntos, por lo que sólo una de las opciones sería realizable (art. 1.134 CC). En caso de que más de uno ejercitara la opción, correspondería al órgano judicial decidir cual de ellas debería tener preferencia.

3.- Determinación del derecho de alimentos.-

La obligación alimenticia, como regla general, viene cumpliéndose normalmente sin necesidad de que un órgano judicial, con o sin acuerdo de los interesados, con o sin litigio, declare la existencia del deber, establezca la obligación del pago y fije la cuantía.

Pero cuando hay una decisión judicial reconociendo el derecho y concretando la forma y entidad del cumplimiento de la misma, es preciso distinguir entre estas determinaciones porque pueden tener consecuencias diferentes.

Dentro de la determinación judicial del derecho de alimentos de los hijos mayores de edad con respecto a sus padres, hay que tener en cuenta tres supuestos diferentes:

3.1.- Los alimentos están fijados en un proceso matrimonial – nulidad, separación o divorcio, medidas provisionales o modificación de medidas definitivas – seguido entre los progenitores.

En este supuesto hay que distinguir:

a.- Los alimentos y las personas de acreedor y deudor se establecen cuando el hijo es menor, pero continúa el deber una vez alcanzada la mayoría de edad, sin que el hecho de que el alimentista alcance ésta extinga o reforme la vigencia del pronunciamiento.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 11/1990 de 15 de octubre, que reformó el art. 93 CC, introduciendo el párrafo 2º de este precepto, sólo se incluían en los procesos matrimoniales los alimentos de los menores, sujetos a patria potestad, y, además, lo prevenido al efecto quedaba sin efecto al cumplir los hijos su mayoría de edad. Pero a partir de dicha disposición legal, se mantiene la condena al pago, aunque se altera la naturaleza de esta condena. Este cambio se debe a que cuando el alimentista es menor de edad, la acción de alimentos la ejercita como conviviente uno de los titulares de dicha potestad en nombre del hijo frente al otro progenitor. Pero al alcanzar la mayoría, el progenitor conviviente dejaba de ostentar la representación del hijo y, por lo tanto, no podía en su nombre ejercitar su derecho alimenticio, ni cobrar o administrar las cantidades percibidas. Cuando los hijos son mayores de edad, lo que se determina en el seno de estos procesos, sea con carácter provisional o definitivo, es el derecho propio del progenitor a percibir y administrar la cantidad con el que el progenitor no conviviente debe contribuir para cubrir las necesidades, integrantes del destino de los alimentos. Y esto es así, ya que el padre con el que el hijo convive cumple en su integridad esta obligación, que es mancomunada de ambos, y tiene derecho a resarcirse de la parte correspondiente al otro progenitor.

Esta cuestión que ha sido enormemente polémica, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 en la forma indicada, de manera que los hijos mayores no sean parte en los procesos matrimoniales de sus padres, al no dirimirse su derecho, sino el de la contribución de un progenitor a sus alimentos, cuando convive con el otro.

Cuando se pretende modificar o extinguir estos alimentos, se acude a un proceso de modificación de efectos por cambio de circunstancias, promovido por el progenitor que pretenda el cambio contra el otro cónyuge o ex cónyuge y la alteración, caso de producirse, afecta a la contribución del progenitor condenado al pago de los alimentos que satisface el otro.

3.2.- Los alimentos se establecen en un proceso específico de alimentos promovido por el hijo contra ambos progenitores. En este caso, se dilucida su derecho y es él el acreedor de la pensión.

Cuando se pretende alterar la cuantía o extinguir el derecho, el litigio se dilucida entre los progenitores – o uno de ellos – y el hijo y la resolución afecta al propio derecho de alimentos del hijo.

4º.- El derecho a alimentos de los hijos mayores de edad y a cargo de sus progenitores.-

a.- Limitación general.-

Evidentemente, son de aplicación las normas de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que regulan todos los supuestos de alimentos entre parientes.

Por lo tanto, es precisa la existencia de necesidad del alimentista, que puede reclamarlos desde que los precise, aunque sólo se abonan desde la interposición de la demanda. Su cuantía debe ser proporcionada a tales necesidades y a los medios del o de los obligados a su pago, modificándose de acuerdo con las variaciones de necesidades y medios. Cuando hay más de un obligado a su pago, partiendo del orden señalado en el art. 144, se debe repartir entre ellos en proporción a su “caudal”.

Cuando se trata de alimentos de hijos mayores de edad los obligados son los padres – los dos – sólo después del cónyuge, por lo que el hijo casado sólo podrá reclamarlos a los progenitores en defecto de posibilidad de prestarlos el mencionado cónyuge. Cuando perciba alimentos y contraiga matrimonio con persona con capacidad de prestar alimentos, la obligación de los padres cesará y en tal sentido se puede accionar para su extinción.

Indiscutiblemente, son de aplicación las causas de extinción de orden general, tales como la muerte del obligado al pago, aunque se encuentre condenado en sentencia, sin que la obligación sea susceptible de integrar su sucesión (art. 150 CC); la muerte del alimentista o la cesación del parentesco, tanto por la estimación de una acción de impugnación de la filiación[10], respecto del progenitor, declarado que no lo es, como en los casos de adopción del alimentista.    

También es causa de extinción de la obligación respecto a los mayores de edad, el caso de que la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia (art. 152. 2º CC), entendiéndose el término “familia”, de modo especial a los hijos menores, ya que el mayor aunque incluido en la familia, lo está a este respecto con condición inferior.

b.- Especial consideración de la desaparición de la necesidad del alimentista.-

No se trata de que carezca absolutamente de ingresos, sino de que éstos, en caso de existir, no le permitan “subsistir”, matizada esta subsistencia de alguna forma atendiendo el medio socio-económico familiar. Si tuviera algún ingreso, pero insuficiente, podría incidir sobre la cifra en que se cuantifique la pensión alimenticia, sin hacerla desaparecer. También hay que considerar la condición de esporádica u ocasional frente a la continuidad normal de su percepción, que pudiera determinar, incluso, la suspensión temporal del derecho durante el tiempo en que perciba ingresos sin su total desaparición.

En cuanto a la percepción de ingresos, la SAP Barcelona 3.11.2003[11] ha señalado que “para la exo­neración de la obligación alimenticia del padre no conviviente res­pecto al hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, no es suficiente que el hijo haya entrado en el mercado laboral si sus ingresos no llegan a cubrir sus necesidades legalmente establecidas (arts. 76.2 y 259 del Codi de Família de Catalunya), esto es, si son insuficientes para tener una vida independiente, aunque procede su reducción”.

Es interesante también la SAP, 6ª, Asturias de 8 feb 2.000[12] tanto en lo que se refiere al derecho a extinguir, como a la posibilidad de fundamentar la resolución en un hecho sobrevenido con posterioridad a la presentación de la demanda.

En este sentido, el art. 152. 3º considera extinguido el derecho a percibir alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. Es de observar, sin embargo, que en esta causa aparecen integrados dos conceptos muy distintos: el primero se refiere a “poder”[13] ejercer oficio, profesión o industria, que incluye esta capacidad[14], sin concretarla a sus resultados, mientras que el segundo concepto – adquirir un destino o mejorar su fortuna – alude a resultados, especialmente el último término de la alternativa.

Por otra parte, es evidente que cuando se trata de hijos mayores de edad, el derecho de alimentos tiene un claro componente de temporalidad. El principio básico es que cada persona debe atender a la cobertura de sus necesidades y que la excepción es que éstas sean atendidas por otro u otros. El fundamente de esa traslación del deber está en la incapacidad de la persona de hacerlo por sí misma. Esta incapacidad deviene, en primer lugar, de la propia naturaleza que afronta que hasta una cierta edad, por de pronto la mayoría, son sus padres quienes deben asumir la obligación.

La edad es, pues, una consideración que una vez dejada la minoría, se proyecta de alguna forma en la obligación alimenticia[15]. Aunque lo ligaremos también con la exigencia que integra el apartado c.-) infra, es evidente que la excepción de imposibilidad de atender sus propias necesidades, va desapareciendo como norma general y va dando lugar a que sólo permanezca cuando exista alguna razón igualmente extraordinaria. Tal es el caso del incapacitado o de aquel que tenga alguna limitación, disminución, enfermedad o tara, física o psíquica, que le impida alcanzar esta capacidad o que exista alguna circunstancia externa o interna, que produzca idéntica consecuencia.

Es preciso mencionar a este respecto la STS de 1 de marzo 2.001, donde haciendo mención al art. 3.1 CC, que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,  declara que “no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia (...) porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad, no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un “parasitismo social”.

Las reflexiones sobre la edad, nos pueden llevar a una propuesta doble, de lege ferenda:

i.- La primera es la relativa a la temporalización de la pensión alimenticia, cuando se establezca en cualquier de las formas ya citadas: proceso matrimonial de sus padres o proceso de alimentos a su instancia. Aunque no con excesiva frecuencia, en algunas resoluciones judiciales se limita el derecho hasta que el alimentista cumpla una cierta edad. Pero ¿es posible establecer judicialmente un límite concreto de tiempo o de edad del acreedor?. En general, la doctrina se muestra contraria[16], aunque hay resoluciones judiciales estableciendo un límite[17], como el de que el alimentista alcance los 26 años de edad[18] o hasta la finalización previsible de sus estudios. La realidad es que podría ser una fórmula muy efectiva, que no produciría lesión al alimentista, siempre que se dejara abierta la puerta a prologar esta situación si el beneficiario de los alimentos solicita la continuación, expresando el plazo para el que lo solicita y justificando la persistencia del derecho.

ii.- La segunda viene fundamentada en la dificultad extrema del alimentante para conocer y probar la concurrencia de causas de extinción. Incluso esta dificultad viene agravada por la protección de la intimidad del alimentista, que se constituye en una barrera para que el progenitor pueda solicitar de terceros datos sobre su formación o sus ingresos, cuando ya no ostenta sobre él la patria potestad. Esta situación favorece la prolongación en el tiempo de obligaciones alimenticias de forma torticera.

En estos supuestos, con independencia de nuestra propuesta anterior, cabría que en los casos en que se pidiera la extinción de la pensión alimenticia y el alimentista hubiera alcanzado una determinada edad- por ejemplo, 25 años-, se invirtiera la carga de la prueba de forma que el beneficiario tuviera que probar que se mantenía la situación de necesidad en la que se fundaba su derecho alimenticio[19].  

c.- Condición necesaria en los supuestos de determinación en el proceso matrimonial de los padres.-

El art. 93. 2 CC, en su redacción por Ley 11/1990 de 15 de octubre limita su aplicación a los supuestos de que los hijos mayores de edad vivan en el “domicilio familiar”.

En primer lugar,la referencia al “domicilio familiar” hay que considerarla inexacta y confusa, porque ese domicilio – el familiar - es uno único y, sin embargo, la posibilidad de determinar alimentos en su favor de lo que realmente depende es de que viva en compañía y a costa de uno de los progenitores y no del otro, tenga lugar esta convivencia en el que ha sido domicilio familiar o en otro cualquiera.

En todo caso, si no vive con ninguno de ellos, deja de vivir con ambos o se marcha del domicilio del padre que ha obtenido la condena al otro al pago de alimentos, cesa esta obligación, aunque puede sustituirse por la que pueda decretarse en otro proceso a favor directamente del hijo, porque persiste su derecho a percibir alimentos.

d.- Limitación específica de los mayores de edad.-

La única limitación específica establecida para los hijos mayores de edad, está referida – a sensu contrario - a los supuestos en que no haya terminado su formación por causa que le sea imputable[20], que es una excepción de naturaleza subjetiva culpabilística[21], pero que además está incluida en el párrafo 2º del art. 142 CC que se refiere a la inclusión de los gastos de educación e instrucción y no en cuanto al sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Surgiría, pues, la duda de si esta conducta negligente extingue todo derecho a alimentos o solamente la cobertura de los gastos de educación y formación, permaneciendo los restantes. No obstante, el art. 152.5º CC incluye entre las causas de extinción de la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,       que la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa, porque hay que tener en cuenta que recupera el alimentista su derecho cuando acredita laboriosidad[22].

Cuando un hijo mayor de edad es un vago redomado, que no termina su formación por pereza ¿puede considerarse que ésta es mala conducta?. Quizá no, pero sí considero que puede aplicársele la “falta de aplicación al trabajo”, puesto que, si bien literalmente no es trabajo la dedicación al estudio o formación, por extensión y analogía podría así estimarse.

La realidad es que dado el carácter extraordinario que la doctrina confiere al derecho de alimentos de los mayores de edad o emancipados frente a sus padres, tales conductas afectan al derecho a alimentos en su integridad

Además, la ley a través del mencionado art. 142.2 CC se refiere a completar su formación, sin aludir a que esa formación terminada permita o no acceder al devengo de unos ingresos que permitan subsistir al hijo mayor de edad.

Sin embargo, si atendemos a la finalidad de la formación, si existe algún obstáculo por el que la terminación de la formación, tal como el término de unos estudios o la obtención de un título de educación profesional, ello se concrete en una posibilidad de obtención de prestaciones económicas (o en especie) que le permitan vivir, no debe considerarse cumplido este requisito. Tal es el caso, en la actualidad, por ejemplo, con la práctica imposibilidad de obtener un empleo en algunos sectores económicos.[23]

La imputabilidad de la situación de necesidad es un requisito necesario para la extinción, siempre que la necesidad provenga de la mala conducta o de la falta de aplicación al trabajo de alimentista[24].

Pero puede ocurrir que esté ligado este requisito a que la prolongación del estado de necesidad no pueda atribuirse a negligencia del alimentista, sino a razones de salud u otras razones objetivas. Es éste un tema especialmente espinoso en nuestros días, porque los hijos mayores de edad que perciben alimentos de sus progenitores o de uno de ellos, debido a las actuales circunstancias económicas y sociales, a veces se encuentran con su formación terminada y una imposibilidad de ser autosuficientes.. A ello contribuyen, sin duda, la carestía de la vivienda y la tendencia española a vivir en casas de propiedad del ocupante. Por otra parte, se retrasa cada vez más el periodo normal de duración de esa fase preparatoria y formativa, por la necesidad de una mayor y más duradera actividad en este sentido. A ello hay que añadir, como ya hemos señalado, el hecho de que con frecuencia, terminada la formación, no se producen los perseguidos ingresos, pese a la diligencia de algunos alimentistas. ¿Hasta cuando pueden computarse estas circunstancias? ¿Sine die?[25].

En todo caso, “es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social (STS 5.1.1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias (STS. 10.7.1979)“ [26].

5º.- Los actos u omisiones del beneficiario como causa obstativa del derecho a alimentos.-

El alimentista, hijos del alimentante, pierde su derecho a alimentos por ciertas causas imputables a él. Pero la naturaleza de éstas, en cuanto a los hijos mayores sólo se refiere a hechos de extraordinaria gravedad. En primer término, por la comisión de una falta de las que dan lugar a la  desheredación (arts. 852 y 853 CC), que son las siguientes:

Por haber incurrido el alimentista en una causa de indignidad de los números 2º, 3º, 5º y 6º del art. 756 CC, o sea, por haber sido condenado en juicio por atentar contra la vida del alimentante, su cónyuge, descendientes o ascendientes; por acusar al alimentante de delito al que la ley atribuya una pena no inferior a prisión[27], cuando la acusación sea declarada calumniosa; por obligar o impedir al alimentante hacer, cambiar o revocar su testamento o suplanta, oculta o altera otro, todo ello con amenaza, fraude o violencia; por haber negado sin motivo legítimo, alimentos al alimentante; o por haber maltratado al alimentante de obra o injuriado de palabra.

Como se deduce fácilmente de la lectura de estas causas de pérdida del derecho a alimentos, todas ellas son de extraordinaria gravedad y afortunadamente, de infrecuente existencia. Sin embargo, con reiteración contemplamos la concurrencia de conductas por parte de los hijos, que por omisión, resultan agresivas hacia los padres, especialmente cuando al propio tiempo, los hijos les pìden – les exigen – prestaciones alimenticias. Me refiero a aquellos hijos que no quieren saber nada de sus padres – o de uno de ellos- . Ni le atienden, ni le ven, ni le hablan. Ya puede estar enfermo o atravesando circunstancias personales adversas el progenitor, que su hijo, demandante de alimentos, ni siquiera habla con él e incluso le niega toda información sobre el estado de sus estudios o actividades formativas, ni ninguno otro detalle de su vida.

Para el padre alimentante resulta paradójico que para ese hijo, ya mayor de edad, sólo exista para obtener dinero, sin ser merecedor ni de respeto, ni de la más mínima atención.

Fuente: Economist & Jurist

Autor: Luis Zarraluqui

Ya tengo mi sentencia de divorcio. ¿Y ahora qué?

Es muy frecuente en que tras obtener una sentencia de divorcio, comprobamos con tristeza que no se materializan nuestros derechos del modo que esperábamos.

Por ello el legislador pone a nuestra disposición el procedimiento de ejecución, y en función del tipo de pronunciamiento que recoge cada resolución, podemos hacer varias reflexiones:

PRIMERA. Las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de familia o sobre menores así como los autos dictados en medidas previas o en medidas provisionales son inmediatamente ejecutables, sin tener que esperar 20 días como establece el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos de ejecución ordinarios.

Es decir, una vez tenga mi sentencia o auto resolutorio podré pedirle a mi abogado que solicite la ejecución de esa resolución, sin tener que esperar el preceptivo plazo de veinte días a que la contraparte cumpla de forma voluntaria como sucede fuera del derecho de familia. De este modo, si persiste el incumplimiento, con más rapidez se perseguirán cuentas o patrimonio a embargar para hacer efectivo el pago de las pensiones, o se tomarán las medidas necesarias para el desalojo de la vivienda por parte de quien no tenga atribuido el uso, etc.

SEGUNDA. Las medidas relativas a los hijos, viviendas, cargas y disolución del matrimonio son ejecutables directamente aunque se haya interpuesto recurso de apelación, en cambio las medidas relativas a la pensión compensatoria, indemnización por la nulidad del matrimonio o la compensación económica son susceptibles de ejecución provisional.

En el caso de las resoluciones que se ejecuten provisionalmente el efecto será exactamente el mismo, pero si en apelación el pronunciamiento resulta ser contrario al de primera instancia tendremos que devolver lo percibido con intereses.

TERCERA En caso de que se haya solicitado aclaración sobre algún extremo de la sentencia el resto de declaraciones será ejecutable.

CUARTA.La ejecución de la resolución matrimonial declarando la división de la cosa común es de ejecutividad inmediata.

QUINTA.Las medidas provisionales están vigentes hasta el mismo momento en que se dicta sentencia. Desde ese momento son sustituidas aunque se recurra la misma en apelación.

Efectivamente, aunque sea apelada, desde que se dicta la sentencia es la que tiene vigencia dejando sin efecto las medidas provisionales.

¿Qué sucede si se incumple el régimen de visitas a favor de hijos?

Con la reforma del Código Penal, el impago de la pensión de alimentos a los hijos sigue siendo un delito de abandono de familia.

Con el cambio legislativo que ha supuesto la entrada en vigor de la redacción reformada del Código Penal,  el incumplimiento de las obligaciones familiares dejará de ser considerado falta, lo que afecta especialmente a los casos de separación y divorcio.

Es muy frecuente que los juzgados de instrucción resuelvan conflictos entre progenitores que están separados o divorciados por incumplimientos del régimen de visitas de los hijos, comunicaciones y estancias, establecidos en un convenio judicialmente aprobado o en la sentencia de un juez. Son más que frecuentes los casos de un padre o madre que ha sido denunciado por el otro progenitor por retrasarse en la hora de entregar al hijo, o porque se ha quedado un día más con él en vacaciones o porque no deja que el menor hable por teléfono con el padre que no está.

Hasta la reciente reforma del Código Penal,  estos asuntos eran considerados faltas leves. Así, cuando progenitor denunciaba al otro en una Comisaría de la Policía Nacional, se iniciaba un procedimiento, sin abogado, que concluía en un juicio de faltas sin costas. El juez podía imponer una multa que dependía de los ingresos del denunciado, o una sanción como trabajos para la comunidad.

«El juez puede exigir el cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de sanción económica»

Pero esto ha cambiado con la reforma del Código Penal, de manera que esas faltas se despenalizan y dejan de ser objeto de denuncia. A partir de ahora, si un padre o una madre incumple el régimen de visitas de su hijo, que ha sido establecido por resolución judicial, deberá iniciar un procedimiento de ejecución ante el juzgado de familia que dictó la sentencia. Necesitará un abogado y un procurador, y si pierde deberá asumir las costas del juicio. Si el juez decide sancionar al denunciado, este pagará las costas y puede requerirle para que cumpla la sentencia bajo apercibimiento de sanción económica o incluso retirada de la custodia.

Los casos de faltas de este tipo que estaban en trámite antes de la reforma del Código Penal, se archivaron o se archivarán, con lo que muchos padres y madres tendrán que empezar de nuevo otro procedimiento.

Pensión de alimentos

La otra novedad que introduce la nueva reforma legislativa en los deberes de familia son los llamados «juicio sobre delitos leves» (una adaptación de los actuales juicios de faltas) que corresponderán a los juzgados de instrucción. «Se sigue la vía penal y serán para casos más graves y situaciones reiteradas, por ejemplo un padre o madre que lleva dos meses sin ver a su hijo».

El nuevo Código Penal no afecta al impago de la pensión de alimentos a los hijos que seguirá siendo considerado un delito de abandono de familia y, por tanto, se podrá denunciar por vía penal en una comisaría de la Policía Nacional o en un juzgado de guardia. Está sancionado con pena de 3 meses a 1 año de prisión o multa de 6 a 24 meses.

En el caso de separación matrimonial en la que se atribuye la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad del matrimonio, y en la cual los menores conviven por semanas alternas con los padres, ¿Quién debe presentar la declaración conjunta por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas?

El apartado 1 del artículo 82 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), establece:

"1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar: 1ª. La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera: a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. 2ª. En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1ª de este artículo".

El apartado 2 del citado precepto establece que "nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo".

Y por último, el apartado 3 del artículo señala que "la determinación de los miembros de la unidad familiar se realizarán atendiendo la situación existente a 31 de diciembre de cada año".

De acuerdo al precepto transcrito, en el presente caso, que trata de separación conforme a resolución judicial, cabe considerar a tenor de los términos que obran en el escrito de consulta, que la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

En definitiva, sólo uno de los progenitores podrá formar unidad familiar con los hijos, a los efectos antes indicados de presentar declaración conjunta, optando el otro por declarar de forma individual.

Debe recordarse, no obstante, que nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo.

Las medidas provisionales en los divorcios contenciosos.

Hay ocasiones en las que no es posible llevar la separación o divorcio por los cauces del mutuo acuerdo, por lo que será necesario plantear un procedimiento judicial contencioso.

En este supuesto, se puede optar por iniciar el procedimiento por unas MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS, y posteriormente presentar demanda de divorcio, o bien formularlo todo en un mismo acto, de forma que se denominan MEDIDAS PROVISIONALES COETÁNEAS.

El inicio por Medidas Provisionales previas se suele hacer cuando es necesario iniciar una demanda, pero, por los motivos que sean, por ejemplo, cuando hay una complejidad en el aspecto económico, la demanda de divorcio propiamente dicha debe ser muy elaborada mientras que se necesita casi de inmediato que se regulen determinados aspectos, como el reparto del tiempo con los niños y el uso temporal del domicilio familiar.

Las Medidas Provisionales deciden solamente sobre lo más inmediato y son PROVISIONALES. Se celebra una pequeña vista. Con la decisión del Juez (Auto de Medidas)  se empieza a regir la nueva situación y es válido hasta que recaiga sentencia. Muchas veces las medidas previas sirven para regular inicialmente y posibilitar mayor tiempo para llegar a un acuerdo entre los dos cónyuges.

Si hemos optado por solicitar medidas previas, desde que se notifique el Auto que las resuelve tendremos 30 días para interponer la demanda de divorcio.  Esta demanda de divorcio es remitida por el Juzgado a la otra parte dándole un plazo de veinte días para contestarla.

Luego se señala una fecha para la vista (juicio), en la que se practica la prueba. Tras la vista, llega la sentencia. Esta sentencia puede ser recurrida en apelación, pero, aunque sea recurrida, desde que se notifica tiene vigencia y las Medidas Provisionales, si existían, quedan sin efecto.

¿A partir de qué edad es conveniente respetar la voluntad de los hijos menores de no cumplir o decidir libremente el régimen de visitas y estancias?

No hay una edad concreta a partir de la cual el Juez deba respetar la voluntad de los hijos menores, dejando en sus manos la decisión de cumplir o decidir libremente el régimen de visitas y estancias.

Es cierto que a partir de los 15 años, como regla general, parece aconsejable y conveniente no imponer un régimen concreto. Pero, en cualquier caso, habrá que atender a las condiciones de madurez de los menores y a la valoración del conflicto y del contenido de la exploración.

Campo Izquierdo, Ángel Luis

Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 8, de Familia, de Gijón

Creo que cuando hablamos de medidas personales en los procesos de familia, es muy peligroso hablar o fijar reglas generales (como sucede con el régimen estándar de fines de semana alternos y mitad de vacaciones). Considero más adecuado valorar cada caso concreto y fijar las medidas personales en función de las cualidades y características de cada menor y su grupo familiar; como se suele decir, crear un traje a medida, valorando que hoy día han variado mucho la idea y el concepto de familia y relaciones personales/familiares. Por ejemplo, las jornadas de trabajo de los progenitores, los hijos tienen más autonomía y libertad, han variado las formas de relacionarse entre los menores (redes sociales, Internet, móviles, etc.).

Por otro lado, si bien es cierto que la Declaración Universal de los Derechos del Niño, art. 9, regula y hace hincapié en el derecho de los menores a estar el tiempo suficiente con cada progenitor, cuando estos están separados, también es cierto que desde el punto de vista de los progenitores, estos tienen un deber-derecho a estar y relacionarse con sus hijos el tiempo suficiente para ejercer su rol de progenitor, y poder por tanto ejercer esa patria potestad/responsabilidad parental, que en la mayoría de los casos no se discute que sea compartida. En una palabra, hay que garantizar a los progenitores el poder ejercer sus responsabilidades, para ayudar a sus hijos a que tengan una buena formación, educación y desarrollo integral.

Asimismo, y como regla de oro, entiendo que se debe tener presente algo que considero está desapareciendo de nuestro entorno, generando con ello muchos problemas entre los adolescentes/jóvenes y su ámbito familiar, y es que los menores de edad pueden opinar, deben ser oídos en muchos casos (en función de su madurez), pero deben tener claro que nunca deciden. Nos guste o no, son menores de edad, no son responsables legalmente por Ley y, al estar integrados en un grupo familiar, deben asumir el cumplimiento de las normas y reglas que en ese grupo ponen sus representantes legales, es decir, sus progenitores, en aras de permitir una convivencia pacífica y equilibrada, sin que con ello se esté diciendo que se permitan cualquier tipo de normas u orden. Pues a veces, también los adultos sobrepasan los límites, condiciones y garantías que deben regir esa convivencia según las normas legales de uso y costumbres.

Dicho esto, y viendo nuestro ordenamiento jurídico, en especial la regulación de la emancipación en el Código Civil, Leyes forales y la Ley de Autonomía del Paciente, entre otras normas, considero que para contestar a esta cuestión se pueden hacer dos grandes grupos: a) los mayores de 16 años y b) los menores de 16 años.

En relación con los mayores de 16 años, vista esa posibilidad de emanciparse, de tomar decisiones sobre su salud y otras cuestiones de carácter personalísimo, entiendo que se debe tener muy en cuenta su opinión en el tema de las decisiones que se adopten sobre guarda, custodia y comunicaciones con ambos progenitores. Valorando, no obstante, en cada caso su verdadero grado de madurez, la posible existencia de manipulaciones de uno u otro progenitor y las razones o alegaciones que se hagan para limitar o incluso impedir esas comunicaciones y/o estancias.

En cuanto a los menores de 16 años, y en función del grado de madurez de cada menor, entiendo que su opinión podrá ser tenida más o menos en cuenta. Pero insisto que nunca se debe dejar en manos de ellos, de forma exclusiva, la decisión de si se ven y/o relacionan con uno u otro progenitor.

Para tomar la decisión adecuada entiendo que es bueno contar con la colaboración de los profesionales pertinentes: psicólogos, educadores, pedagogos, equipos adscritos a los Juzgados, psiquiatras, etc. Informes que entiendo son esenciales pero no imprescindibles ni vinculantes para el Juez. También considero esencial que el Juez, el fiscal y los letrados intenten trabajar realmente en interés del menor, con el fin de llegar a la verdad material, que no formal, de cada caso, para saber cuáles son las razones reales por las cuales un adolescente no quiere estar o ver a uno de sus progenitores, qué medidas se pueden adoptar y qué apoyos se pueden tener en la misma familia (abuelos, tíos, allegados, hermanos, primos, nuevas parejas, etc.) para reconducir la situación.

Por lo tanto, dejando a un lado a los hijos mayores de 16 años, donde la regla general sí considero que debe ser que su opinión es clave, entiendo que no hay una edad concreta que permita al Juez dejar en manos de los menores esta decisión. En cada caso, habrá que estudiar a fondo la situación e intentar adoptar la mejor medida para que ese hijo no pierda a su padre y/o a su madre, y que estos puedan ejercer sus funciones/roles como tales. Debiendo los Jueces tener presente que las medidas que fijan se deben hacer cumplir, en interés del menor, por todos los medios a su alcance, si bien valorando mucho qué medios coercitivos se pueden usar para ello. A este respecto, véanse las Sentencias de las AAPP Madrid de 2 de marzo de 2009, Vizcaya de 9 de junio de 2008, Alicante de 31 de julio de 2013, Madrid de 8 de marzo de 2013, A Coruña de 23 de abril de 2013 y Teruel de 22 de enero de 2013.

Por si puede ayudar a alguien, en nuestro Juzgado hemos puesto en marcha un programa "Puentes a la adolescencia". Este proyecto parte de la premisa de que, cuando un adolescente no quiere estar con su padre o madre, es debido a que no quiere estar a solas con él o no quiere ir a su nuevo domicilio y estar con su nueva familia, debido a muchas posibles razones imputables a unos y otros. Por ello, con la ayuda de organizaciones y/o instituciones se buscan lugares neutrales, en los cuales el adolescente estará con ese progenitor, pero no a solas, sino en presencia de otras personas, entre las que habrá profesionales que pueden ayudar a reconducir la relación. La idea es que ese progenitor y ese adolescente se vean de dos a cuatro horas a la semana y puedan hacer alguna actividad juntos (trabajar con animales, actividades al aire libre, actividades en bibliotecas, etc.), y durante ese tiempo, el progenitor, con la ayuda de esos profesionales, pueda ir ganándose a ese hijo de cara a llegar a normalizar su relación. Estas comunicaciones, por lo tanto, están supervisadas, se hacen inicialmente durante un período corto (tres o cuatro meses), finalizado el cual, y tras oír a todos los implicados (menores, progenitores, profesionales, fiscal, peritos, letrados), se valora la conveniencia de prorrogar o no el programa o suspender en interés del menor las comunicaciones.

Esparza Olcina, Carlos

Magistrado de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia

En general, a partir de los 15 años, aunque deberá estarse a las condiciones particulares de madurez de cada menor, a la vista de las pruebas practicadas en el procedimiento.

Aunque es característico de los pronunciamientos judiciales su carácter incondicionado y su rígida coercibilidad, conforme al art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es también claro que las relaciones jurídicas del Derecho de Familia ofrecen caracteres peculiares, porque se refieren a los sentimientos y emociones más profundas de las personas, y los órganos judiciales, a la hora de declarar y ejecutar estos derechos, no pueden permanecer insensibles a este hecho. Así, aunque la persona alcanza la mayoría de edad y la capacidad de obrar plena a los 18 años, de acuerdo con el art. 315 del Código Civil, en muchos casos los individuos alcanzan la madurez antes de lo que la Ley presume, y el aplicador del Derecho debe tenerlo en cuenta, por ejemplo, al regular el régimen de comunicación paterno-filial. Es expresión de esa tendencia a reconocer esa madurez de los menores la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que les dota de una capacidad progresiva para ejercer sus derechos.

Creo que nos encontramos, como tantas veces sucede en el Derecho de Familia, ante una cuestión sumamente casuística, cuya resolución depende de las condiciones particulares del menor concernido. Deberá estarse a las pruebas practicadas en el pleito, especialmente a los informes periciales psicológicos, y también al resultado de la exploración del menor, para decidir si se establece un régimen de comunicación obligatorio o se opta por la flexibilidad y se deja a la voluntad del hijo el tiempo y el modo de relación con su padre o su madre. Será también conveniente, para poder optar por un sistema flexible, que lo pida alguna de las partes, y lo razone convenientemente, para que la decisión judicial a su vez tenga también una base racional adecuada al caso concreto, y para procurar que no quede defraudado el derecho-deber de los progenitores a estar con sus hijos.

Aunque la sentencia no haga referencia alguna a la libertad del hijo y del progenitor para establecer su sistema de relación, el Juez, en el proceso de ejecución, puede y debe flexibilizar dicho sistema y someterlo al acuerdo de las partes, cuando su efectividad automática pueda ser contraria al interés del menor, al amparo del art. 94 e, incluso, del art. 158 del Código Civil.

En general, creo que a partir de los 15 años, y con las matizaciones expuestas, puede condicionarse la efectividad del régimen de comunicación a la voluntad del hijo. Cada vez con mayor frecuencia es posible leer resoluciones judiciales que responden a esta idea, por ejemplo, el Tribunal en el que ejerzo mi actividad, la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia 156/2008, de 12 de marzo (SP/SENT/766986), dejó la relación de dos menores de 17 y 16 años con su padre a la conveniencia de ellos, y en la 563/2010, de 9 de septiembre (SP/SENT/765749), estableció un régimen de comunicación, aunque al mismo tiempo declaró que era incoercible y que constituía solo una pauta orientativa para regular las relaciones entre un hijo de 16 años y su madre.

Hijas Fernández, Eduardo

Presidente de la Sección 22.ª, de Familia, de la Audiencia Provincial de Madrid

Conforme al art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959, los Estados parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.

Tal derecho del menor es reproducido en nuestra legislación interna por la Ley Orgánica 1/1996 que, en su art. 9, dispone que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

Según la Exposición de Motivos de dicha Ley, el ordenamiento jurídico va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, por lo que la mejor manera de garantizar social y jurídicamente la protección de la infancia es promover su autonomía como sujetos.

Partiendo de tales principios de carácter general, los arts. 92 del Código Civil y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que, en los procedimientos matrimoniales, y respecto de las medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, se deberá oír a los mismos si tienen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años.

Ahora bien, la voluntad expresada ante los Tribunales por los referidos descendientes constituye uno más de los factores que deben tomar en consideración los Tribunales a la hora de regular las medidas más acordes al interés prioritario de aquellos, en dependencia además de su edad y grado de madurez.

Sin embargo, y en lo que afecta a la encuesta realizada, no puede desconocerse que, a partir de determinado momento cronológico de la vida del hijo, la imposición inflexible y coactiva al mismo de un régimen de visitas, al que se opone tajantemente, sobre ser de imposible efectividad en la mayor parte de las ocasiones, acaba por ofrecer unos resultados absolutamente contrarios a lo pretendido por el progenitor no custodio, en orden a la deseable normalización de relaciones entre ambos.

En cualquier caso, parece conveniente, cuando no necesario, que los Tribunales investiguen, en la medida de lo posible, las causas que puedan motivar la reticencia u oposición del hijo, en cuanto, dependiendo de las que concurran en cada caso concreto, podrá establecerse, en aras del interés preferente del común descendiente, o el cumplimiento inexcusable del régimen de visitas, o unas relaciones basadas en el libre acuerdo de aquel con el progenitor, o derivar a los progenitores, al hijo o a todo el grupo familiar a medidas de conciliación o mediación familiar, o inclusive terapéuticas y, en casos extremos, suspender el recíproco derecho de visitas cuando, conforme a lo prevenido en los arts. 94 y 158 del Código Civil, concurran graves circunstancias que así lo aconsejen.

Sin perjuicio de cada caso concreto, y ya con carácter general en los supuestos de cierta normalidad de las relaciones familiares, parece aconsejable que, a partir de los 14 o 15 años de edad del hijo, el mismo y el progenitor no custodio puedan acordar las modificaciones pertinentes sobre un sistema estándar de visitas establecido en la resolución judicial, o dejar que tales relaciones se regulen libremente entre ambos, sin sujeción a unos concretos períodos temporales, en cuanto ello permitirá además compatibilizar el recíproco derecho de padre/madre e hijo con las obligaciones académicas de este último y los compromisos laborales, sociales, etc., de todos ellos.

Osa Fernández, Francisco Javier

Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5, de Familia, de Bilbao

En términos generales, es conveniente que la relación de los hijos menores con sus progenitores, tras cesar la convivencia de estos, permita que el padre o la madre puedan cumplir con las obligaciones inherentes a la patria potestad ("velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", "representarlos y administrar sus bienes", art. 154 CC) con la amplitud deseable, garantizando al mismo tiempo el derecho de los hijos menores a mantener con su padre y madre la relación más extensa posible.

La relación entre los hijos menores y sus progenitores en un régimen de convivencia "normal" está atravesada por toda la complejidad que afecta a la relación de los miembros de la pareja entre sí y de cada uno de ellos respecto de los hijos, y sometida a los continuos cambios que puedan darse en ese ámbito de relaciones, siendo deseable que exista una capacidad de adaptación a las circunstancias de cada momento, que permita superar los momentos difíciles y aprovechar los más favorables para conseguir el objetivo de una mejor crianza de los hijos.

Entre los factores que añaden complejidad a este ámbito de las relaciones destaca, sin duda, la dificultad para acomodarse a los cambios que se producen en los hijos conforme van cumpliendo años, siendo quizá la mayor de las preocupaciones que todo padre/madre comienza a tener cuando los hijos se acercan a la edad adolescente.

Esta dificultad de los progenitores para gestionar debidamente los cambios que se producen en los hijos al alcanzar la adolescencia, se ve agravada cuando ellos mismos no son capaces de ofrecer a los hijos pautas e indicaciones coherentes y coordinadas, que eviten acrecentar el desconcierto y zozobra propios de esa edad.

Este riesgo se incrementa de forma considerable cuando, como consecuencia de una crisis de pareja, y coincidiendo con ese momento evolutivo de los hijos, es preciso regular la forma de relacionarse los hijos adolescentes con el padre y la madre, sin que estos se pongan de acuerdo entre sí.

En este contexto, y dando respuesta a la pregunta que se nos formula sobre la edad a partir de la cual es conveniente respetar la voluntad de los hijos menores para relacionarse o no libremente con sus progenitores, tratándose de menores que por tener 15, 16 o 17 años se encuentran próximos a alcanzar la mayoría de edad o a la edad en que pueden solicitar su emancipación legal (arts. 314 a 324 y 169.2.º CC), será difícil desconocer su voluntad al resolver sobre la forma en que deben relacionarse con el padre o la madre. Establecer en estos casos un determinado régimen de comunicación, visitas y estancias contrario a los deseos del menor y al afecto/desafecto que pueda sentir por el padre o madre, o pretender la ejecución forzosa de unas visitas contrarias a la voluntad del hijo, supondría resolver a espaldas de la realidad. Una vez que los hijos alcanzan estas edades de entre 15 y 17 años, el cumplimiento forzoso o la imposición de un determinado régimen de visitas sería inviable, del mismo modo que no resulta conveniente en un régimen de convivencia "normal" que los progenitores impongan a los hijos su presencia en términos rígidos o estrictos, siendo más conveniente que negocien con los hijos los momentos de convivencia familiar, respetando en la medida de lo posible el deseo de los hijos de estar con su grupo de iguales en horarios razonables y acordes a su edad. Por ello, en estos casos en que los hijos tienen 16, 17 años, o incluso 15 años, y están próximos a la mayoría de edad o a la edad en que pueden solicitar su emancipación, y salvo los supuestos en que los menores tengan algún problema que afecte a su madurez, lo propio será establecer un régimen de visitas libre entre el progenitor y el menor o puramente orientativo, de forma que la relación no se rija por criterios imperativos o de coerción. La misma respuesta debe darse en cuanto a la imposibilidad de imponer al menor, en ese tramo de edad y por vía de ejecución forzosa, el cumplimiento de un determinado régimen de visitas en contra de la voluntad expresada por el menor de forma firme y clara.

La respuesta es más difícil cuando se trata de menores de entre 12 y 14 años, que hayan expresado un rechazo a relacionarse con alguno de sus progenitores. En estos casos, será preciso indagar en las causas del rechazo, partiendo de los informes y pruebas periciales emitidas y de la exploración judicial del menor cuando se estime necesaria (art. 770, regla 4.ª, LEC y art. 92 CC, apdos. 2 y 6), a fin de conocer si el rechazo del menor tiene su base en algún hecho objetivo que lo justifique y que aconseje respetar la voluntad del menor, o si el rechazo no responde a circunstancias objetivas sino meramente subjetivas. La solución que se deba adoptar dependerá en cada caso de la causa o motivo del rechazo, del estado por el que atraviese la relación entre el menor y el progenitor no custodio y de la posibilidad o no de recuperar una relación normalizada, para lo cual será determinante el tiempo durante el cual se haya interrumpido la relación con el menor, dado que cuanto mayor haya sido esta interrupción, mayor será la dificultad para recuperar un vínculo sano entre el menor y el progenitor no custodio.

En definitiva, y recapitulando, considero conveniente respetar la voluntad de los hijos menores en aquellos supuestos en que por su edad (entre 15 y 17 años) carece de sentido pretender imponer una determinada forma de relación con el progenitor no custodio que se aparte del vínculo afectivo existente, si bien en edades inferiores de entre 12 y 14 años, no puede darse una respuesta para todos los casos, siendo preciso profundizar en las causas que puedan haber determinado el rechazo del menor, a fin de adoptar la medida más conveniente en interés del menor, que puede ir desde el cumplimiento por vía de ejecución forzosa, si no existen causas objetivas para el rechazo, hasta soluciones intermedias como una suspensión temporal de las visitas, la reanudación de los contactos por medio de un régimen de visitas progresivo, el sometimiento de los menores y del progenitor o progenitores a programas de terapia o apoyo por parte de los recursos sociales que puedan existir, o un régimen de visitas tuteladas en un Punto de Encuentro Familiar por el tiempo necesario hasta normalizar la relación.

En relación con lo expuesto, y por contener la aplicación en la práctica de estos criterios, transcribo la fundamentación contenida en una Sentencia reciente de 29 de abril de 2014, que he dictado en un procedimiento de divorcio:

"Examinadas las pruebas practicadas, procede estimar la solicitud de modificación de la guarda y custodia propugnada por el padre.

La hija … lleva residiendo con su padre desde hace aproximadamente un año, al haber salido del domicilio familiar para irse a vivir con su padre en marzo de 2013, dos meses después de que lo hiciera su hermana (...).

(…) tiene diecisiete años, y ha expresado la firme voluntad de seguir residiendo con su padre, tal y como viene haciendo desde hace un año, expresando en la exploración judicial las circunstancias que se dieron durante la última etapa de convivencia con su madre y que la llevaron a abandonar el domicilio familiar y trasladarse a vivir con el padre y la hermana. La menor ya viene residiendo con el padre desde marzo de 2013, por lo que esa manifestación de voluntad de vivir con el padre se expresa desde el conocimiento concreto que tiene la menor acerca de su convivencia con el padre en todo este tiempo, y no es expresión de un mero deseo irreal o idealizado de la menor.

La voluntad de la menor no es caprichosa, ni aparenta haber sido manipulada, habiéndose emitido el dictamen de especialistas del Equipo Psicosocial propuesto por ambas partes, que deja constancia del incremento en el último período de convivencia materna de una dinámica disfuncional que supuso un ambiente estresor y la decisión propia de la menor de cambio de convivencia, señalando la psicóloga en el acto de la vista no haber advertido ningún indicio de manipulación de la hija por parte del padre, tratándose de una menor con una madurez acorde a su edad, cuya decisión fue tomada desde la experiencia vivida por la menor, manteniendo la menor contacto con su madre a demanda propia, sin impedimentos ni limitaciones.

No tiene mayor sentido profundizar en la incidencia que hubiera tenido en todo ello la relación de pareja de la madre, o la decisión de la otra hija de irse a vivir también con el padre. Una vez constatado ese deterioro de la relación en esa última etapa de convivencia que determinó que la hija menor pasara a vivir con el padre y hermana, y acreditado asimismo por medio del dictamen psicosocial que el padre en la actualidad está asumiendo debidamente los cuidados de la menor y dando respuesta a sus necesidades, ofreciendo un ambiente familiar más estabilizador a la menor, sin que por otra parte se esté impidiendo o limitando en modo alguno la relación de la menor con la madre, no cabe sino atribuir al padre la guarda y custodia de la hija menor.

En definitiva, ante una menor de diecisiete años, que se presenta como razonable y madura, y que manifiesta una voluntad persistente a lo largo del tiempo, fundada y no caprichosa, de convivir con el padre, el cual está perfectamente capacitado para el ejercicio de la guarda de la menor, y dada la dinámica disfuncional y ambiente estresor en la última etapa de convivencia materna, debe dejarse sin efecto la custodia materna y atribuirse al padre la guardia y custodia de la hija menor (…), decisión que es acorde con la seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en supuestos semejantes en que hijos de cierta edad y madurez expresan un deseo persistente de convivir con uno de sus progenitores, entre los que cabe señalar las sentencias de 27 de enero de 2011, de 5 de noviembre de 2010 y de 2 de diciembre 2009.

En lo relativo al régimen de visitas y estancias de la hija menor con la madre, a establecer con arreglo al art. 94 CC, la relación va a quedar al acuerdo que madre e hija libremente adopten, teniendo en cuenta la edad alcanzada por la hija (diecisiete años), edad en que lo habitual es no regular de forma imperativa o reglada la comunicación con el progenitor no custodio".

Finalizo con la recomendación del artículo de Juan Pablo González del Pozo titulado "Relevancia de la voluntad de los menores adolescentes para el establecimiento y ejecución del régimen de visitas y estancias", por la profundidad y claridad con que se aborda esta cuestión [véase Cuaderno Jurídico sepín Familia y Sucesiones n.º 93, noviembre-diciembre 2010, págs. 14 a 25, que puede consultarse también en nuestra base de datos (www.sepin.es) con la referencia SP/DOCT/6723].

Pérez-Salazar Resano, Margarita

Magistrada del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3, de Familia, de Pamplona

Entiendo que no hay un momento concreto a partir del cual el Juez deba respetar la voluntad del menor, dejando en sus manos la decisión de cumplir o de decidir libremente el régimen de visitas y estancias.

Si hablamos del menor maduro, en definitiva, del período que va desde la adolescencia y hasta la mayoría de edad, aproximadamente a partir de los 14 años, para adoptar una decisión hemos de tener en cuenta:

–     Si existe un acuerdo entre los padres que no contempla un régimen concreto, dejando a la libre decisión del progenitor no custodio y del hijo la relación que van a mantener, entiendo que el Juez debe aprovechar la ratificación para obtener información de las razones por las que no han concretado más la relación, y, si considera que ello obedece a un entendimiento de los padres y encuentra garantizado el derecho a la relación con el no custodio, deberá aprobar el convenio. Es adecuado dejar un amplio margen a la libertad de pacto entre dos progenitores con respecto a sus hijos.

–     Si no existe acuerdo, no hay duda de que en el procedimiento el Juez escuchará a las partes y realizará exploración al menor. En esta línea, el Juez debe fijar un régimen concreto, aun cuando el menor tenga ya una edad como la antes mencionada, si entiende que ello es preciso para garantizar la relación. Si entre los padres no existe comunicación, si no existe una actitud tendente a garantizar la relación con ambos, el Juez debe precisar su sentencia dotando al no custodio y al propio menor de las herramientas precisas para que las visitas se lleven a cabo.

Debe atender también al contenido de la exploración, pero para ello hay que tener presente:

–     Que el contenido de la exploración no es vinculante para el Juez.

–     Que el menor adolescente es todavía menor y va a centrarse en muchas ocasiones en criterios de carácter inmediato, sin que vea las consecuencias más a largo plazo.

–     Que es frecuente que venga mediatizado por uno y otro progenitor, y que tenga un conflicto de lealtades que a esta edad suele tener como consecuencia el mantenerse al margen, sin que muestre interés por lo que se vaya a decidir.

–     Es frecuente también que se reflejen enfados hacia uno u otro sobre la base de información que uno y otro le han contado, ya que a esta edad se les suele hacer partícipes de mucha información que contamina su opinión. Es, por tanto, probable que lo que nos diga no sea lo que realmente desea.

Ambos parámetros, valoración del conflicto y valoración del contenido de la exploración, son muy importantes para que el Juez determine la concreción del sistema de visitas y estancias, teniendo presente el principio general de que la relación quede garantizada, siempre que se considere que es conveniente y adecuado para ese menor, sobre la base de su prioritario interés. Si el conflicto es bajo y la relación con el hijo es buena, podemos dejar la relación mucho más abierta, pero no solo con los adolescentes, sino también con los más pequeños, aunque a partir de una edad han de adoptarse criterios más flexibles. Si el conflicto es alto y la relación con el hijo es tensa, hay que pormenorizar mucho más, al menos con respecto a los tiempos considerados mínimos, abriendo la posibilidad de ampliación en función de lo que ellos decidan.

Desde un punto de vista legal, la Ley Foral de Navarra 3/2011 sobre custodia compartida establece, dentro de los criterios que se deben tener en cuenta para la decisión sobre custodia, el de la opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y "en todo caso, si son mayores de doce años con especial consideración a los mayores de catorce años".Vemos, por tanto, que incluso el legislador dota de especial consideración a la opinión emitida por un menor mayor de 14 años.

No se explica más el precepto. En todo caso, y aún cuando es indudable que la edad constituye un elemento importante para valorar el contenido de la opinión de un menor, ello no implica que hayamos de decidir conforme a sus deseos.

Considero interesante mencionar por último la STSJ Cataluña de 9 de enero de 2014 (SP/SENT/750730), que incide en que la opinión del menor ha de tenerse en cuenta, pero no es vinculante. En todo caso, dice la Sentencia, habrá que valorar especialmente la opinión de un menor cuando:

–     Sea libremente emitida.

–     No esté basada en criterios de mera comodidad o de bienestar a corto plazo.

–     Cuando se aprecie que no está mediatizada.

–     Cuando lo que el menor quiere no esté desaconsejado por la especial incidencia de otros criterios.

Picatoste Bobillo, Julio

Magistrado de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra

La respuesta encierra cierta dificultad, en cuanto que es especialmente tributaria de las circunstancias del caso concreto en la medida en que convergen factores diversos; entiendo que la pregunta afecta fundamentalmente a la edad de la adolescencia, lo que supone que nos movamos en un arco relativamente corto de edad, entre los 13/14 y los 17 años, lo que dificulta la especificación de una edad concreta; por otra parte, como se acaba de decir, entran en juego circunstancias diversas, como el grado de madurez, no siempre vinculado a una edad superior, y condiciones familiares que configuran un contexto diverso en cada caso, datos todos ellos que han de conjugarse y ponderarse a la hora de decidir.

La adolescencia supone, por una parte, un cambio de hábitos y modos de vida, en especial en lo que concierne al tiempo de ocio, estudios o vida de relación, y, por otra, comporta la adquisición de una capacidad de discernimiento, decisión y criterio, ausentes en la infancia. En ese momento, la opinión del hijo o hija sobre el régimen de visitas tiene ya una trascendencia singular. La audiencia del menor adolescente –imprescindible ya– va a poner sobre el tapete la exteriorización de preferencias, deseos o quejas del menor que el Tribunal no puede desoír y dejar de tomar en consideración.

De la audiencia del menor –regulada en los arts. 92.1 y 6 CC, 770.4.ª y 777.5 LEC y 9 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor– importa ahora destacar que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000 (Niza), coinciden en afirmar que la opinión del menor se tendrá debidamente en cuenta en función de la edad y madurez del niño. No se trata de que el Juez quede vinculado por las manifestaciones, opiniones, gustos o preferencias expresadas por el menor, sino de que el Tribunal las tenga especialmente en cuenta cuando proceden de un menor adolescente, pues en esas edades cuenta ya con una capacidad de juicio y autonomía de criterio que no pueden ser desconocidas, por lo que sus afectos y desafectos deben ser tomados en consideración a la hora de decidir sobre su custodia y visitas.

Aunque suponga simplificación de una realidad siempre más compleja, creo que puede distinguirse entre los supuestos de elección por parte del menor del progenitor que prefiere como custodio y aquellos otros que se refieren a la suspensión del régimen de visitas o el establecimiento de un régimen abierto.

Llegada la edad de la adolescencia, la voluntad expresada por un menor a partir de 12/13 años (y con mayor peso a medida que ascendamos en edad, lógicamente) sobre el progenitor con el que prefiere convivir debe ser respetada siempre que el juzgador no advierta que la puesta en práctica de ese deseo contravenga el interés del menor o que la elección responde, por ejemplo, al capricho o veleidad ocasional, o se trata de actitud esquiva a una disciplina mínima y necesaria, en busca de un progenitor más complaciente. Salvo estos casos de excepción, desoír la voluntad de un menor a nada bueno conduce y, al margen de la contrariedad innecesaria que supone para él, puede afectar a su estabilidad emocional, además de ser de ejecución altamente problemática o traumática.

Respecto del establecimiento de un régimen de visitas abierto, no es infrecuente que los Tribunales, a la hora de resolver sobre el régimen de visitas, decidan, bien por razón de edad de los hijos, bien porque mantienen buenas relaciones con el progenitor no custodio, no señalar un régimen determinado y dejar este a la libre decisión y práctica del hijo y del progenitor. Mantengo respecto de este sistema de régimen abierto algunos reparos. Estimo prudente que por parte del Tribunal se fije un régimen mínimo, que puede señalarse de acuerdo con el hijo y ambos progenitores, a partir del cual podrán relacionarse en la forma y frecuencia que tengan por conveniente. Pero la determinación de ese mínimo judicial es conveniente no solo porque el art. 94 CC dice en términos imperativos que el Juez "determinará" el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, sino porque la fijación de ese mínimo permite decidir o medir, en su caso, la existencia de incumplimientos si en un momento determinado surgiese algún conflicto. Algunos Tribunales resuelven estableciendo el régimen mínimo judicial como subsidiario al abierto, para el caso de que surjan desajustes o problemas. El establecimiento de un régimen absolutamente libre, sin más, lo considero excepcional, cuando las circunstancias del caso lo apoyan decididamente. En todo caso, no me parece aceptable acordar que el padre pueda visitar a los hijos cuando lo tenga por conveniente o que se acuerde que el ejercicio del derecho de visita tenga lugar cuando el hijo lo acepte. Creo que, en principio, la adopción de un régimen abierto debe reservarse para edades de 16/17 años. Naturalmente, se trata de un criterio general; las relaciones familiares, antecedentes, juicio del menor, etc., pueden adelantar la edad.

Por último, es más compleja la decisión sobre la edad que se estima adecuada para ser respetada la voluntad del menor de no cumplir el régimen de visitas, dado que la supresión, aún temporal, de las visitas es una decisión grave. Creo que en este caso, en mayor medida tal vez que en otros, no cuenta quizá tanto la edad cuanto la razón de la negativa al incumplimiento. Entran en conflicto aquí los derechos de padres e hijos; los de estos a su bienestar y los del progenitor no custodio a comunicar y relacionarse con sus hijos. Cuando la voluntad del menor de no cumplir con el régimen de visitas establecido obedece a causas justificadas, en cuanto que suponen una situación de riesgo o perjuicio para él, no cabe hablar de una edad a partir de la que haya de ser atendida su voluntad; cualquiera que sea la edad, deberá ser respetada la resistencia del menor. Piénsese en casos de malos tratos, bien del progenitor, bien de su nueva pareja, o en los de desatención, o en los que el padre delega en exceso sus funciones de cuidado en otras personas. Si la negativa al cumplimiento del régimen de visitas proviene de las malas relaciones tenidas con el progenitor no custodio, o de una precedente falta de relación por tiempo prolongado, antes de acudir a la suspensión o negación de las visitas, lo razonable es intentar fórmulas que propicien o faciliten la recomposición de la relación hijo-progenitor, como puede ser el establecimiento de un régimen de visitas progresivo.

Romero Navarro, Ramón

Magistrado de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz

Uno de los problemas de más ardua y compleja solución que se plantean con cierta frecuencia práctica en los procesos de familia es el derivado de la negativa de menores adolescentes a relacionarse, cumpliendo el régimen de visitas y estancias establecido, con el progenitor no custodio.

Nos encontramos, en efecto, en ocasiones, que, una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con el hijo menor adolescente, este rehúsa darle cumplimiento, justificando su negativa en motivos diversos. Se trata de menores de edades comprendidas entre 12 y 17 años que, por razón de su edad y madurez, poseen un alto grado de discernimiento y manifiestan, de manera expresa y rotunda, su deseo de no relacionarse con el progenitor no custodio, mostrando bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto con dicho progenitor (la franja de edad inferior a los 12 años habría de ser excepcional a través de los informes e incluso la percepción directa mediante la exploración, de esas condiciones de madurez que, por regla general, no se dan).

Ante la resistencia o fuertes reticencias del menor a ver, comunicarse y relacionarse con el progenitor no custodio, se plantea la disyuntiva, bien de ejecutar la resolución en sus propios términos, obligando al hijo (¿cómo?) a relacionarse con dicho progenitor, ignorando el rechazo mostrado por el menor a tales contactos, o bien de considerar inviable en tal caso la ejecución de la resolución en cuanto a las visitas y optar por diversas soluciones jurídicas alternativas.

De una parte, tenemos un interés, jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por mantener contactos con el hijo menor a través del régimen establecido, amparado, además, por el derecho a obtener la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, y el beneficio que, al menos en abstracto, supone para el menor el mantenimiento y refuerzo de lazos y vínculos afectivos con ambos progenitores.

De otra parte, tenemos la persona de un menor adolescente, con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a esta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que el mismo no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden público (Policía o Guardia Civil), cuando existe una negativa rotunda del menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de este. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo para la estabilidad emocional del menor y acarrearle serias secuelas de carácter psicológico el hecho de obligarle a mantener relación con un progenitor al que detesta o con el que no quiera estar. Ya la Convención de los Derechos del Niño y la Ley de Protección Jurídica del Menor han configurado los derechos de la infancia de forma diametralmente opuesta a la concepción tradicional de la patria potestad romana "El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular –dice la exposición de motivos de la LPJM– va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás". "El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección".

En el ámbito de la ejecución por incumplimiento del régimen de visitas y estancias de menores adolescentes, cuando el progenitor no custodio solicita el despacho de ejecución instando que se requiera al custodio para que dé puntual cumplimiento al régimen de visitas, la oposición a la ejecutada suele basarse casi siempre en que la falta de cumplimiento se debe a la propia decisión del menor, y no a la obstaculización del custodio. En estos casos, constatada la negativa del menor adolescente a dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias, no se considera procedente la ejecución forzosa que, en definitiva, no se puede responsabilizar a un progenitor custodio de la negativa de un hijo o hija menor adolescente a dar cumplimiento del régimen de visitas, cuando el menor, por su edad, posee la madurez y el discernimiento necesarios para decidir, libérrimamente, si quiere estar o permanecer con el progenitor no custodio. Y, si bien en un plano teórico la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del hijo con el progenitor no custodio ha de considerarse beneficioso para el menor al ser la vía idónea para crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parental sólida, también ha de tenerse en consideración que la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta o rechaza.

Por ello, en estos casos, la posición claramente mayoritaria de los Juzgados y Audiencias se inclina por acordar la suspensión, al menos provisional, del régimen de visitas y estancias establecido y buscar vías alternativas para recomponer las relaciones personales del menor con el progenitor rechazado.

Utrera Gutiérrez, José Luis

Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5, de Familia, de Málaga

La pregunta que se formula no tiene una respuesta categórica ni en la Ley ni en la jurisprudencia ni en la doctrina. Debe ser discrecional (dependerá del caso concreto), y ello tiene que ver con el carácter personalísimo de la relación jurídica sobre la que se opera, la paternofilial, algo característico del Derecho de Familia. También ha de tenerse presente que, en el ámbito de los conflictos familiares judicializados, hay un claro debilitamiento del principio "impositivo" sobre el que se sustenta todo el sistema jurídico/legal. O, dicho con otras palabras, es muy difícil, por no decir imposible, que los Jueces puedan imponer aquellos actos de ejecución que supongan "forzar" la voluntad de un menor, por muy mediatizada que se encuentre. Así lo declara la jurisprudencia del TEDH (Sección 1.ª, Sentencia de 23 de junio de 2005, Zawadka vs. Polonia; Sección 3.ª, Sentencia de 30 de junio de 2005, Bovevs. Italia, y, Sección 2.ª, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Reigado Ramos vs. Portugal), que se manifiesta claramente contraria a la imposición manu militari a los menores de las resoluciones sobre visitas. Otro tanto recomienda nuestro Tribunal Supremo en el obiter dicta (Fundamento de Derecho Quinto) de la Sentencia de 30 de junio de 2009 (SP/SENT/467697).

Con estas consideraciones previas, yo contestaría diciendo que habrá de ser respetada la voluntad del menor en todos aquellos casos en que una solución distinta no pueda ser impuesta de forma ejecutiva, salvo que queramos incluir en la sentencia un simple desideratum.

Del examen de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de la propia praxis judicial se situaría la edad que marca ese límite en los 13-14 años.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que la negativa del menor a mantener relaciones con alguno de los progenitores será señal inequívoca de que existe un conflicto familiar mal resuelto. "Radiografiar" el conflicto (oír al menor, practicar un informe pericial) debe ser el primer paso para poder hacer un buen diagnóstico (causas de la negativa del menor) y poder recetar el remedio adecuado, que frecuentemente pasará, no por las soluciones tradicionales (imposición de un régimen no deseado o privación del mismo a uno de los progenitores), sino por la intervención de los servicios de mediación intergeneracional o de terapia familiar postruptura, única forma de dar una respuesta de calidad a un conflicto que tiene mala solución desde perspectivas exclusivamente jurídico-legales.

Fuente: http://www.sepin.es/familia/VerDoc.asp?referencia=SP%2FDOCT%2F18511&cod=0JQ07s0%26A0Ha2JJ1jR0Fa1Sz2AB0Fk1%2Fp1SG0Fa1yA0lz0Ha17O29E0Fa1ej2AQ0G_1vd1yx0FF1dG1S8