Existencia de despido sin cese en la prestacion de servicios

Según ha declarado el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en su Sentencia de 7 de diciembre de 2009, el cese en la prestación de servicios no es requisito necesario para que pueda prosperar una demanda por despido, interpuesta por un trabajador que, como consecuencia de una sucesión de empresas que venían gestionando un servicio, no fue asumido por la empresa cesionaria en iguales condiciones que las que tenía en la empresa cedente.

La nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo deroga expresamente el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (RD 1398/1993, de 4 de agosto). ¿Cómo y dónde se regulan ahora los procedimientos sancionadores?

La derogada Ley 30/1992 dedicaba su Título IX a la "potestad sancionadora", pero únicamente recogía los principios básicos a que debía someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad, etc.) y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del texto constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia (derecho a conocer los hechos imputados, su calificación y posibles sanciones, a la actividad probatoria, a la presunción de inocencia, etc.).

Sin embargo, fuera de la consagración de esos principios que informaban (e informan) el derecho sancionador, la Ley 30/1992 no regulaba "un procedimiento administrativo sancionador". Para ello, debíamos acudir al Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, ahora derogado.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, el procedimiento sancionador también se regirá por sus disposiciones comunes. El Título IV regula el procedimiento administrativo común, y dentro de él se han establecido las particularidades del sancionador, hasta ahora reglado de forma independiente en el ya mencionado RD 1398/1993.

Es decir, el procedimiento administrativo sancionador seguirá el mismo esquema del  Procedimiento administrativo común, con los matices y especialidades que se prevén en la propia norma (p. ej., Artículo 63. Especialidades en el inicio de los procedimientos de naturaleza sancionadora; Artículo 85. Terminación en los procedimientos sancionadores; Artículo 89. Propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador; Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores; etc.).

Dicho esto, debe indicarse que ciertos procedimientos sancionadores se regirán por su normativa específica; en concreto, los instruidos en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería (Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015).

Esta existencia de procedimientos sancionadores específicos no es una gran novedad, pues ya estaban previstos hasta la fecha, como bien señalaban las Disposiciones Adicionales Quinta a Octava bis de la Ley 30/1992.

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¿Qué sucede respecto al permiso de maternidad o de paternidad si el bebé nace vivo pero fallece a los pocos días del nacimiento?

Para que el bebé comience a considerarse titular de derechos civiles, es suficiente con que nazca vivo y permanezca enteramente desprendido del claustro materno durante más de 24 horas.

Ahora bien, para que su nacimiento despliego efectos jurídicos es suficiente con que menor nazca vivo y una vez extraído del vientre de su madre vive algún tiempo, por corto que sea este periodo. Es decir, aunque el bebé muera unos minutos o días después, ya madre, padre y menor han ganado derechos económicos, en particular, los de la Licencia de Maternidad y Paternidad.

Por el sólo hecho de haber nacido vivo, la madre se considera como tal: madre, para todos los efectos jurídicos y por ende, le nace el derecho al disfrute de la Licencia de Maternidad completa  y al padre el derecho al permiso por Paternidad.

Si el bebé fallece, la madre podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad por parto hasta concluir las 16 semanas, e igualmente el padre tendrá derecho al permiso por paternidad.

No obstante lo anterior, en casos tan tristes como el fallecimiento del bebé, lo más probable es que el descanso sea utilizado por los progenitores como un periodo de duelo.

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¿Cometo algún delito por vender ropa con símbolos de marcas comerciales conocidas?

Comete un delito el que posea objetos destinados a la venta que tengan signos que supongan una infracción de los derechos de propiedad industrial. 

Reitera la jurisprudencia, que las burdas imitaciones, aunque no produzcan confusión, incluso si se advierte de su falsedad, deben de ser penadas, salvo autorización del titular de la marca. 

En muchas ocasiones, el vender falsificaciones de ropa de marca no lo encontramos en establecimientos abiertos al público, sino en singulares mercadillos, tiendas on line, facebook y otros medios en los que se procede a estas concretas operaciones de venta. 

El delito en sí, tendrá lugar con la puesta en el mercado del producto y, que el mismo, imite al original generando confusión, motivo por el cual, debemos conocer que llevará aparejada la correspondiente indemnización por daños y perjuicios económicos sufridos. 

Ahora, ya se ha asentado jurisprudencia en este asunto, y basta con que vendas ropa con signos de una marca conocida (Adidas, Nike, Tops, Burberry, etc)  sin autorización para cometer el delito y jugarte unos años de prisión, para lo cual, “todo responsable penal también lo es civilmente”.

Con independencia de la condena penal, a efectos de cuantificar la responsabilidad civil por los daños y perjuicios, se tendrán en cuenta. 

a) Número de prendas originales dejadas de vender si se vendieran las falsificadas.

b) El prestigio de la marca falsificada y el desprestigio derivado de la misma falsificación.

Lo que se protege cuando te dedicas a vender falsificaciones de ropa de marca es la propiedad industrial no el interés de los consumidores. 

La ley en este tipo de delitos “de tan actualidad”, no permite que el beneficio de uno vaya en perjuicio de otro. Si bien es cierto que hasta hace poco era fácil encontrar sentencias según las cuales no se producía el delito, cuando de la puesta en venta de ese producto, se tuviera la certeza de que no es autentico. En estos casos no se produce daño alguno a la empresa, puesto que el cliente potencial nunca adquiriría una falsificación. Se afirman algunas Audiencias en cuanto que, de dicha acción, sólo se ha usado ilícitamente un signo distintivo, pero no se ha creado confusión, que es un elemento necesario para criminalizar la conducta, justificando que sólo se deben sancionar las infracciones más graves. Ahora bien, actualmente este criterio empieza a desaparecer ante la facilidad para realizar negocios lucrativos sin tan siquiera salir de casa y sirviéndose únicamente de un ordenador. 

¿Están obligados los ayuntamientos a dividir el recibo del IBI cuando hay varios titulares?

Es un supuesto común la concurrencia de dos o más personas en la realización del hecho imponible del IBI, en la que todos tienen la condición de obligados solidariamente al pago del tributo y en la que el recibo girado suele ser único.

La Dirección General de Tributos en consulta de 1 de febrero de 2016 (LA LEY 429/2016), solventa la cuestión indicada sobre si la división del recibo solicitada por los contribuyentes es obligada o no para las Haciendas Locales.

En principio, indica la DGT, en caso de concurrencia del derecho real de usufructo y del derecho de propiedad sobre un mismo bien inmueble urbano o rústico, sólo se realiza el hecho imponible del IBI por el derecho real de usufructo, no gravándose el derecho de propiedad, por lo que el sujeto pasivo será sólo el usufructuario. En el caso de que varias personas sean cotitulares del derecho constitutivo del hecho imponible del impuesto, todas ellas tendrán la condición de sujetos pasivos a título de contribuyentes del IBI.

Por tanto, cualquiera de los sujetos pasivos, a juicio del Órgano consultivo, puede solicitar la división de la liquidación entre los distintos obligados tributarios, siempre que se facilite a la Administración los datos personales y domicilio de todos los obligados al pago, así como la proporción en que cada uno de ellos participe en el dominio o derecho sobre el bien inmueble.

Por otra parte, la Administración podrá exigir el importe de la liquidación impagada a cualquiera de los obligados tributarios, en virtud de la obligación solidaria de todos ellos establecida en el primer párrafo del artículo 35.7 de la LGT.

Según el Centro directivo aunque se haya procedido a la división de la liquidación tributaria entre ambos obligados tributarios, si uno de ellos no satisface la parte de la liquidación que le corresponde, una vez transcurrido el período voluntario, ésta podrá exigirse al otro obligado tributario, con independencia de que también pueda exigirse al obligado incumplidor mediante el procedimiento de apremio. Ahora bien, si esta deuda es satisfecha por el otro obligado tributario, éste tendrá derecho de reembolso frente al obligado incumplidor en los términos previstos en la legislación civil.

Normativa aplicable: artículos 61 (LA LEY 362/2004) y 63 (RDleg. 2/2004 (LA LEY 362/2004));artículo 35 (Ley 58/2003 (LA LEY 1914/2003))

La retroactividad de las cláusulas suelo, pendiente de la decisión final del Tribunal de Luxemburgo

La Comisión Europea ha hablado. Lo ha hecho alto y claro a través de un informe para advertir de que los tribunales nacionales carecen de competencias, salvo en casos excepcionales, para limitar las indemnizaciones a un consumidor cuando se anula la cláusula de un contrato que se entiende abusiva. Dicho de otro modo, el organismo europeo enmienda la plana al Tribunal Supremo de España y precisa que cuando un juzgado declare nula esta  cláusula, las cantidades a devolver serán las que correspondan desde el mismo momento en que se constituyó la hipoteca y no desde el 9 mayo de 2013, fecha  en la que estableció su doctrina. El argumento principal del informe es que cuando una cláusula es declarada nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor “no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad”.  De momento se trata de un mero informe que ni siquiera es vinculante, pero los expertos aconsejan tener paciencia porque tarde o temprano la justicia validará la retroactividad de las cláusulas suelo que sean declaradas nulas por “abusivas”.

Informe de la Comisión Europea

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Lo novedoso es que los fiscales de la Comisión Europea han remitido un informe que ahora debe estudiar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo. El texto, que se opone a limitar la retroactividad de la norma tal y como estableció el Tribunal Supremo, no es vinculante. Es más, se trata de unas simples alegaciones ante el órgano competente que debe resolver si se reconoce el derecho retroactivo de los consumidores españoles a ser compensados por lo que pagaron de más como consecuencia de las cláusulas suelo. España, al igual que otros países como Reino Unido, también está personado en la causa y ha presentado sus propias alegaciones donde defiende el derecho de los tribunales nacionales a limitar las indemnizaciones. La respuesta de la Comisión fue elocuente: “Si se les permitiera a los jueces nacionales moderar a su discreción las cantidades a devolver (…) se estaría vaciando el contenido (…) y eliminando el  efecto disuasorio para los comerciantes”.

Como suele ser costumbre, el informe de los fiscales puede tener bastante influencia en el veredicto final de los jueces que, si esgrimen los mismos o parecidos argumentos en la sentencia, puede acarrear una factura multimillonaria para los bancos españoles.  De todos modos el conflicto está lejos de resolverse a corto plazo. Antes tendrá que pronunciarse el abogado general del Tribunal Europeo, cuyo dictamen sólo que servirá de referencia a los jueces y la sentencia definitiva no se espera para antes del mes de julio del próximo año.

Origen del conflicto

El informe obedece a una consulta prejudiciial presentada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada a raíz de una demanda presentada por un cliente de BBK Cajasur. Es el propio magistrado encargado de resolver el asunto quien plantea a sus colegas comunitarios  la supuesta incompatibilidad entre el límite de la retroactividad con la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

Las cláusulas suelo fueron incluidas en la mayoría de las entidades bancarias, excepción hecha del Banco de Santander y de Bankinter,  en un buen número de hipotecas. Por simplificar, se trataba de establecer un interés mínimo a pagar en cada cuota al margen del nivel al que  en ese momento estuviera cotizando el Euríbor, que es el índice de referencia de gran número de hipotecas en España. Así, si por ejemplo una cláusula suelo que estimara un tipo mínimo de un 3,5 %, cuando el euríbor a doce meses estuviera por debajo de ese porcentaje (aproximadamente desde hace seis años)  el solicitante de dicha hipoteca no se vería beneficiado por la rebaja y mantendría el interés mínimo pactado con la entidad bancaria suscriptora del préstamo a ese 3,5 % . Aunque pocos leen la letra pequeña de los contratos, lo cierto es que los préstamos también incluían en algunas ocasiones cláusulas techo, pero los tipos nunca estuvieron tan altos y, por lo tanto, el cliente no salió favorecido

Las denuncias y las demandas colectivas presentadas por quienes entendían que las cláusulas suelo eran abusivas, hicieron que las entidades bancarias dieran marcha atrás en su política de préstamos hipotecarios, sobre todo cuando los jueces empezaron a dar la razón a los clientes. Primero fue el BBVA, y más tarde se sumaron a la iniciativa Bankia y CaixaBank. De momento, el Banco Popular y el Banco Sabadell se mantiene firmes en su política de préstamos hipotecarios con la inclusión de la ya famosa cláusula suelo porque no ven en ello ninguna ilegalidad. Esta última entidad había concedido el año pasado 37.541 millones de euros en hipotecas a particulares y de esa cantidad el 40 % tenían cláusula suelo, por lo que si las elimina de golpe sin necesidad legal de hacerlo el impacto negativo en intereses sería de unos 187 millones de euros. De ahí  que el consejero delegado  del Banco Sabadell,Jaume Guardiola, haya anunciado que seguirán como hasta ahora mientras no se haga pública una nueva sentencia en lo que son la parte demandada puesto que su política de préstamos es “transparente”.

Judicialización

En mayo de 2013, el Tribunal Supremo estableció que las cláusulas suelos podían considerarse lícitas siempre que el consumidor pudiera identificarlas como “definidoras del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de variabilidad de los tipos”. Es decir, advertía a las entidades bancarias de que debían informar a los consumidores de lo que podía ocurrir cuando el tipo de interés bajara de determinados niveles el préstamo, ya que se transformaba en préstamos de interés fijo, lo que equivale a decir que no se verían beneficiados de las bajadas del euríbor.  Por tanto, precisaba que dichas cláusulas sólo se podían considerar nulas cuando se hubiera creado  “la apariencia” de un contrato de préstamo a interés variable en el que las bajadas del índice de referencia repercutieran en una disminución del precio del dinero. Dos años más tarde el Alto Tribunal añadía un nuevo argumento un tanto desconcertante para las familias ahorradoras y que era que la irretroactividad obedecía al “trastorno económico” que supondría para el sector tener que reintegrar todo lo cobrado.

El Alto Tribunal precisó expresamente que la doctrina tenía efecto a partir del 9 de mayo de 2013, con lo que los bancos condenados a reintegrar las cantidades cobradas por cláusulas de suelo abusivas, deberían de empezar a hacerlo sólo a partir de esa fecha. Es más, la sentencia subrayaba que la nulidad de dichas cláusulas no comportaba la nulidad de los contratos en los que había sido insertada. Incluso ponía especial énfasis en la irretroactividad de su decisión por lo que no iba a afectar a “aquellas situaciones definitivamente decididas por resoluciones  judiciales ni a los pagos ya efectuados en la fecha de esta publicación”. Como ocurre en otros casos, en el mundo académico la resolución fue acogida con frialdad puesto que entendían que el Tribunal Supremo había modificado para este caso su propia doctrina. Recordaban que tiene dicho que si algo es nulo y se tiene como nunca existido, sus efectos no pueden ser otros que devolver la situación al momento previo de la irregularidad.

A la espera de que el Tribunal de la Justicia de la UE adopte una decisión, en España existe una gran expectación ante el inminente fallo de la macrodemanda interpuesta hace ahora cinco años por la Asociación de Usuarios de Banca contra 101 entidades financieras en el juzgado número 11 de lo mercantil en Madrid. En su demanda solicitaba nada menos que la eliminación sin condiciones de las cláusulas suelo y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación a alrededor de unas 15.000 personas. Si el juez les da la razón se evitarían en torno a las 200.000 ejecuciones hipotecarias.

Perjuicios a los hipotecados

La Asociación de Usuarios de Banca (Adicae) estima que para una familia media, el pago de más en las cuotas de la hipoteca con cláusula suelo ha oscilado entre los 2.155 euros y los 4.276 euros anuales. Si se tiene en cuenta que dichas cláusulas fueron incluidas en unos dos millones de préstamos hipotecarios, que llevan comercializándose desde hace diez o doce años y que el perjuicio sólo se hubiera empezado a producir cuando en 2009 cayeron los tipos de interés por debajo de las cláusulas suelo, el sobrecoste podría ascender a unos 25.000 euros de media.

A la par, y dado que esperan una sentencia desfavorable, algunas entidades bancarias ya se han puesto en contacto con varios clientes para tratar de evitar males mayores. Según Adicae, se ofrecen nuevas propuestas “abusivas” a cambio de eliminar las cláusulas suelo de sus préstamos hipotecarios, lo que ha motivado una nueva denuncia con los documentos facilitados por algunos clientes. En estas propuestas  no se contempla por parte del banco la obligación de devolver las cantidades ya cobradas, e incluso ofrecen también al usuario la posibilidad de reducir la cláusula suelo a cambio de firmar una declaración sobre su perfecto conocimiento acerca de las consecuencias y riesgos que tiene la comisión.

Otra propuesta pasa por eliminar temporalmente la cláusula de la cuota de la hipoteca durante un periodo que oscila entre los 2 y los 20 años, aunque pasado este tiempo  la entidad volvería a cobrarla de nuevo, tal y como establecen las condiciones iniciales del préstamo. Hay otra fórmula como es la de eliminar la cláusula suelo a cambio de un aumento del diferencial del préstamo y, en ocasiones, de la obligación de contratar productos adicionales como seguros de vida o protección de pagos.  

Fallo favorable

Si, tal y como apuntan los entendidos, el Tribunal de Justicia de la UE emite su fallo el próximo verano y, además da la razón a los afectados, las indemnizaciones  pueden ser millonarias para las entidades bancarias, de ahí que Adicae recomiende a sus clientes  que no acepten ninguna propuesta que se les formule que no incluya el pago con la retroactividad incluida, de todo lo que se les adeude.

Un ejemplo aproximado a la realidad puede ser una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que la entidad bancaria Credifirmo fue condenada a pagar a un cliente 7.000 euros por las cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula suelo, a los que hay que sumar otros 6.000 euros de la amortización del préstamo. “Para evitar precisamente que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, en cuanto forma parte de las estipulaciones que forman parte del precio a pagar por el propietario, y para asegurar la transparencia del mismo, se exige específicamente que se llame la atención expresamente al usuario antes de firmar el contrato sobre estos límites que pueden convertir la variabilidad en exclusivamente al alza”, argumentaba el fallo. 

Valor probatorio de un Burofax

Es relativamente frecuente el que se cuestione por nuestros clientes, la validez de las notificaciones por medio de Burofax.

En relación con esto, es preciso saber que un Burofax no entregado por causa imputable al destinatario, por rehusarlo o no retirarlo de la oficina correspondiente, a todos los efectos es una notificación efectuada, puesto que prueban la voluntad renuente (es decir, la renuncia a ser notificado) del mismo a recoger la documentación correspondiente. Obviamente, es necesario para ello que el intento de notificación se practique en el domicilio del destinatario.

La Jurisprudencia es clara al respecto. En la Sentencia nº 31/2012 de AP La Rioja, Sección 1ª, 6 de Febrero de 2012, se considera que la parte era perfectamente conocedora de la carga que pesaba sobre ella de pago del precio restante por la uva entregada y de la cual había pagado 10.000 euros, y de igual manera se considera que pese a que los dos Burofax remitidos conste "no entregado, dejado aviso", ello no implica una acreditación de la falta de conocimiento, sino que por el contrario prueban la voluntad renuente a recoger la documentación que desde Correos les estaba llegando y no puede justificarse en ello una pretendida buena fe que justifique la no imposición de costas cuando con su conducta ha obligado al actor a tener que recurrir a la vía judicial para satisfacer sus legítima expectativas.”

Por tanto, podemos resolver que el remitente expresa su voluntad de notificar con los intentos de comunicación realizados (sea cual sea el resultado de dichos intentos), puede acreditarse mediante pruebas documentales (Acuse de Recibo y Testimonio de Certificación de Texto).

Bien es cierto que cuando un envío no es entregado al destinatario, éste desconocerá el contenido y obviamente no podremos esperar una respuesta en tiempo y forma, si así se le hubiere solicitado en el escrito.

El desconocimiento será responsabilidad siempre de aquel que no tuvo voluntad de recoger una notificación que (acreditado por el acuse de recibo) tuvo a su alcance en su domicilio, en el cual se realizaron al menos dos intentos de entrega y se dejó aviso para que pudiese pasar a retirarlo por la delegación más cercana.

Lo recomendable, es la contratación del Acuse de Recibo asociado al envío, el cual incluye el detalle de todas las actuaciones realizadas para conseguir la entrega. El Testimonio de Certificación de Texto acreditará que el contenido enviado es el que se quiso notificar.

La STAP de Tenerife 482/2012 de 03.12.2012, Rollo, 519/2012, dice: “(…)La actora remitió el 9 de Octubre de 2009, con anterioridad a la declaración del concurso, dos Burofax, uno dirigido al domicilio de la entidad concursada que figura en el contrato, y el otro a una segunda dirección, en la que también desarrollaba la actividad, haciéndole saber su voluntad de incumplimiento reiterado de las obligaciones de pago de cantidades adeudadas, instando a la devolución de la maquinaria suministrada para su distribución (cuyo dominio se reservaba en el contrato hasta el completo pago), además de correo electrónico. Se ha aportado testimonial notarial de la certificación de correos en la que se reseña la imposición de los Burofax con tales direcciones y del correo electrónico en soporte papel del documento telemático, sin que este haya sido impugnado en su autenticidad…”

Sobre ello, la Sala entiende que la comunicación de la Resolución surtió sus efectos y debe partirse de su recepción por la concursada; en efecto, la copia (en soporte papel) del documento electrónico pone de manifiesto la realidad del correo remitido a un dominio de dicha entidad (“retrac”), lo que es expresivo que debió ser conocido por esta.

Ello no hace sino corroborar la eficacia de los Burofax en función del Principio o criterio de Autorresponsabilidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 1976 y 29 de Septiembre de 1981, en virtud del cual, debe considerarse recibida la comunicación, aún en el supuesto de falta de recepción material del documento, si es emitida oportunamente la declaración por el requirente sin que llegue a conocimiento del destinatario por causas imputables a este, no poniendo en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio en relación con el señalado en el contrato).

En Notificados, ambos servicios adicionales pueden encontrarse a posteriori únicamente cuando se necesiten, con un plazo de 5 años tras realizar el envío. Estas evidencias documentales podrán ser utilizadas por el remitente en un posible proceso posterior para demostrar que aunque el destinatario no accedió al contenido de la notificación, esta si se intentó realizar y fue por causa imputable al destinatario el que no se pudiera entregar.